時間：2022-12-05 04:53:36
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［關鍵詞］督促程序；反思；運行環(huán)境；理論基礎
Abstract:Thesupervisingandurgingprocedureistheresultofthecommodityeconomy.However,thesupervisingandurgingprocedurehasbeenignorednowadaysthoughthemarketingeconomyinourcountryisdevelopingrapidly.ItisworthcontemplatingwhetherthesupervisingandurgingprocedureshouldexistinChina.Thearticlediscussesthesupervisingandurgingprocedurefromthepracticalenvironmentandthetheorybasis,anddrawstheconclusionthatitisnecessaryforthesupervisingandurgingproceduretoexistcontinuouslyinChina.Furthermore,thesupervisingandurgingprocedureshouldbeperfectedinitselfandrelatedjudicialsystemsothatitcanovercometheshortcomingsindesignandadapttotheconditionsofourcountry.
Keywords:supervisingandurgingprocedure;contemplation;practicalenvironment;theorybasis
市場經濟社會中，相當多的經濟糾紛屬于當事人之間債權債務關系明確，雙方對糾紛沒有任何爭議的情形，只是債務人出于種種原因而怠于履行，此種糾紛純屬執(zhí)行問題。督促程序則是針對此類糾紛專門設立，以特有的程序設計，催促債務人及時履行債務。它給予請求人一種機會，在對方持消極態(tài)度的情況下取得執(zhí)行名義，而無須忍受費力費時的爭訟程序［1］,幫助債權人以簡單、快捷的訴訟方式收回債權。督促程序是市場經濟社會的產物，在大陸法系國家的經濟訴訟中擔負著繁簡分流的重要角色。然而，在我國市場經濟快速發(fā)展、債務糾紛案件日益增多的今天，督促程序的適用卻日趨下降，幾乎到了形同虛設的境地。時至今日，督促程序在理論界和實務界均受到冷落，不乏將督促程序從我國民事訴訟法中抹去的呼聲。筆者認為，有必要對督促程序在我國的運行環(huán)境和理論基礎進行深入反思，全面和客觀地認識督促程序的生存現狀，將有助于明確督促程序在我國或發(fā)展或消失的出路所在。
一、對督促程序在我國運行環(huán)境的反思
（一）積極方面
1.督促程序與我國傳統(tǒng)的法律文化理念相契合
從法律文化層面看，督促程序與中國人的法律文化和訴訟心理相契合，因此，督促程序在我國有其存在和可接受的社會基礎。受中國幾千年封建禮教思想的影響，民眾信奉“以和為貴”，在訴訟上逐漸形成牢固的“厭訟”、“恥訟”心理。如梁治平所言：對意大利人或者希臘人來說，借鑒法國或者德國的法典，更多只具有技術上的意義，而對中國人來說，接受西方的法律學說，制定西方式的法典，根本上是一種文化選擇［2］。如果西方的某項制度與我國的法律文化存在某種暗合，產生觀念沖突的可能性便會降低，該法律的移植就具有了可行的前提。督促程序無需開庭審理，可有效地避免雙方當事人在法庭上的劍拔弩張和對抗，債權人與債務人不用碰面，保存了各自的顏面，債務糾紛即以較為“和氣”的方式解決，能有效防止雙方矛盾的激化，這為我國法律文化背后的民眾的法律觀念和訴訟心理所能接納。
2.督促程序與我國市場經濟發(fā)展相適應
從經濟學角度審視，督促程序是適應我國市場經濟發(fā)展需要的。根據經濟學的基本原理，資金的快速流轉能使有限的資金得到更加有效的運用，從而最終導致資源趨于最優(yōu)配置和產生最大的經濟效益。經濟的發(fā)展在加快資金流轉的同時會產生債務糾紛增多的附加效應，債務糾紛的及時解決又能促進資金運轉和經濟的發(fā)展。反之，如果資金流轉緩慢甚至停滯，便會對經濟的發(fā)展形成阻礙。可見，資金流轉和市場經濟發(fā)展兩者相輔相成。我國在進入市場經濟以后，自然產生了諸多的債務糾紛，債務糾紛的積聚必將導致資金流通減緩，滯阻市場經濟的發(fā)展。而這其中相當大一部分的債務糾紛債權債務關系明確，長期拖欠使得當事人最終只能訴諸法律。相對普通程序而言，督促程序更為簡便快捷，并且能夠最大程度地降低社會成本，因此，可以說督促程序是解決當事人之間此類糾紛的最佳法律手段。
3.督促程序與我國民事訴訟原則和司法改革精神相協調
從民事訴訟角度分析，督促程序體現了我國民事訴訟法倡導的“兩便”原則和司法改革的精神。便利群眾進行訴訟、便利人民法院辦案是我國民事訴訟法制定的出發(fā)點和歸宿。債權人提起督促程序后，法院無需對債權人的支付令申請進行實質審查，無需開庭審理，無需詢問債務人，只要債務人不提出異議，支付令即行生效，債權人取得執(zhí)行依據。督促程序以簡便的程序、快捷的速度幫助債權人收回債權，在便利雙方當事人進行訴訟的同時也便利法院審理案件。督促程序的高效性符合以“司法效率”為中心的司法改革的要求。
（二）消極方面
然而，督促程序在1991年移植到我國以后，在我國的社會環(huán)境中遭遇到了種種不利于其生存和發(fā)展的消極因素，從而影響了其在我國的有效運行和應有價值的正常發(fā)揮，主要表現在以下方面：
1.殘留的計劃經濟觀念與督促程序所需要的市場經濟環(huán)境不相協調
督促程序是隨著資本主義現代商品經濟發(fā)展而建立起來的。西歐資本主義商品經濟的發(fā)展使得人民之間的金錢債務糾紛急遽增長，如果這些案件都按通常訴訟程序，即經過、法庭審理，直至作出判決、上訴等一系列程序之后強制執(zhí)行，則不僅浪費當事人和法院的人力和物力，而且不利于商品經濟的發(fā)展。鑒于此，1877年德國民事訴訟法第一次制定了督促程序［3］。督促程序的生長環(huán)境是商品經濟社會，立法的目的是要維護債權人的合法利益。然而，1991年我國在制定督促程序時尚未走出計劃經濟的影響，在各個細節(jié)的設計上都表現出有利于債務人的價值取向［4］，甚至時至今日，多年前的計劃經濟思想尚未徹底從人們頭腦中消除，以至于原有的對債務人過多保護的觀念與督促程序保護債權人利益的立法意旨相背。
2.我國超職權主義訴訟模式與督促程序的相關要求不相協調
我國民事訴訟法長期奉行超職權主義的審判模式，傳統(tǒng)的民事訴訟法律關系理論突出強調法院在民事訴訟中的主導地位，程序的進行主要由法官控制，將當事人在民事訴訟中的地位視為從屬性質［5］。而督促程序的進行取決于雙方當事人，程序因債權人的申請而開始，因債務人的異議而終結，法官對債權人的申請和債務人的異議僅進行形式審查，相對而言，法官在其中只起到協助和輔助作用，在某種程度上可以說督促程序需要的是當事人的程序自由。如果督促程序過多地受到法官職權的干涉，當事人必然會遭遇各式各樣的阻撓，督促程序自然很難順暢運行。
3.目前不健全的司法制度與督促程序的要求不相協調
法官干預當事人選擇督促程序部分源自法官背后的司法制度不健全。當前法院普遍存在著經費不足、設備缺乏的問題?；鶎尤嗣穹ㄔ恨k理適用督促程序的案件所支付的費用遠遠超過所收取的費用，入不敷出。而按訴訟程序立案受理，財產案件訴訟收費則遠遠高出適用督促程序受理案件，有些案件法官寧可動員當事人走訴訟程序，也不按督促程序辦理［6］。法院經費沒有相應的制度保障，法院內部的司法體制缺乏對立案法官的監(jiān)督和制約，受理案件時法官出于利益權衡而干預當事人的程序選擇權也就不足為怪了。此種司法制度的缺陷必將對收費低廉的督促程序的適用產生重大影響。
4.不健全的市場機制與督促程序不相配套
有學者認為，現階段人們的價值觀念正在轉變,但尚未形成市場經濟正常運行所需要的價值觀念，信用——特別是商業(yè)信用在很多人眼里還比較淡薄，在有些人腦子里甚至就沒有“信用”二字。國家也沒有建立起一套市場經濟需要的信用制度，這是我國督促程序運行效果不佳的最根本的原因［7］。筆者雖然不贊同將信用機制的缺乏認定為我國督促程序運行效果不佳的“最根本”的原因，但不可否認信用機制的缺乏對我國目前督促程序運行的不良現狀起了一定的負面作用，主要表現為債務人可以沒有任何約束地故意對支付令提出虛假異議。對債務人的此種惡意行為既沒有法律上的限制或懲罰，也不會產生其他方面的不利影響，由此形成對債務人“不信用”的縱容或誘導，致使督促程序無法順利施行。
5.理論界與實務界的重視程度與該程序的重要性不相符合
司法改革中，理論界和司法實務部門均熱衷于簡易程序的探討和實踐，然而，同樣具有簡易程序特點的督促程序卻倍受冷落，多年來已經淡出了人們的視線。在法院，依督促程序提起的案件往往交由立案庭辦理，得不到與通常訴訟程序同樣的重視，甚至可以說這一獨特簡便程序的存在完全被忽視。督促程序的缺陷很難得到完善，其價值也難以得到應有的發(fā)揮。在我國市場經濟快速發(fā)展的今天，法院受理的經濟案件幾乎逐年成倍激增，法官審理案件的負擔日益加重。如果不以靈活、快捷、節(jié)省的程序解決大多數簡單民事案件，要實現對復雜民事案件的慎重裁判就相當困難［8］。
二、對督促程序建構的理論基礎的反思
（一）訴訟公正和訴訟效率的失衡
訴訟公正和訴訟效率是民事訴訟法的基本價值。公正是法律和訴訟中的最高價值，通常情形中，在維護公正的前提下追求訴訟效率。實踐中各類案件和各種程序平均占用訴訟資源是不合理的，在社會發(fā)展迅速和講求經濟的環(huán)境中，簡便迅捷的程序是很必要的，對于簡易案件，更應當強調經濟性地解決糾紛［9］。督促程序的設計在注重訴訟效率的同時實現訴訟公正價值和訴訟效率價值的平衡與互動。督促程序的發(fā)生基于債務人對債權人提起的債務糾紛沒有爭議這一假設前提，免去了通常訴訟中所需的繁瑣程序，不用開庭審理，對債權人的申請也不用實質審查，不用向債務人訊問和質證。為確保訴訟正義，督促程序特別為債務人設置了異議權，債務人的異議直接導致督促程序的終結，糾紛轉由通常訴訟審理解決。如果生效的支付令出現錯誤，督促程序也提供了再審的救濟途徑。在追求訴訟效率方面，督促程序訴訟周期短、程序簡單、審級層次少、訴訟費成本低。相對于訴訟程序而言，當事人能以最低的訴訟成本獲取最大的訴訟利益；對于法院，也極大地節(jié)約了司法資源。可見，督促程序設計的初衷是試圖實現訴訟公正與訴訟效率的完美結合。
然而，司法實踐中，督促程序顯現出訴訟公正和訴訟效率在某些環(huán)節(jié)上設計的失衡。首先，債權人有選擇適用督促程序的權利，但立法沒有對債權人的程序選擇權提供司法救濟，債權人因為種種原因（法院或督促程序自身的缺陷）無力選擇對己更有利的督促程序，訴訟公正無法體現。其次，督促程序中債務人的異議權無任何限制，雖然符合督促程序追求訴訟效率的要求，但是極易造成督促程序因債務人的虛假或隨意的異議而終結，債權人的合法權益在督促程序中無法得到有效保護，督促程序也就無法實現訴訟公正。再次，債務人提出不實的異議后，督促程序終結，由債權人承擔敗訴的費用，債權人的合法權利不僅得不到維護，而且還要為對方的欺騙“買單”，訴訟公正在訴訟費用的承擔上也無法體現。最后，督促程序在訴訟效率上具有明顯的優(yōu)勢，然而，程序的設計并沒有保證訴訟期限的按期履行，為人為因素的影響提供了可能，其訴訟高效的優(yōu)越性無法得到體現。
（二）訴訟權利和訴訟義務不對等
權利和義務是法律規(guī)范的核心和實質。權利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實現于法律關系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。義務是和權利相對的，是設定或隱含在法律規(guī)范中、實現于法律關系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種約束手段［10］，“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務”，在數量關系上，權利與義務總是等值的，即權利和義務要實現對等［11］。督促程序的設計上也遵循訴訟權利和訴訟義務對等的程序建構理念，如：由于人民法院在支付令之前并未對案件做實質性的審查，即未對權利本身進行調查，因此，支付令并不一定符合當事人之間權利義務關系的事實，這就要求法律程序上設置一種救濟手段，即允許債務人對支付令提出異議［12］。債務人在法定期間提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應當直接裁定終結督促程序。因為對債權人的申請不應進行實質審查，與之相對應，對債務人的異議也不應進行實質審查，而只審查其在形式上是否合法。異議一經合法提出，督促程序就告結束。
我國督促程序的設計缺陷主要表現為法官和債務人的部分權利和義務設置不對等。如規(guī)定法官對督促程序的啟動具有控制權，卻沒有明確相應的不得的義務，即保護債權人的訴權和程序選擇權的義務；規(guī)定了法官執(zhí)行訴訟期限的權利，卻沒有規(guī)定相應的執(zhí)行訴訟期限的義務，即保護債權人訴訟期限權利的義務；規(guī)定了債務人有提出異議的權利，卻沒有規(guī)定不得濫用異議權的義務，即保障債權人順利收回債權的義務；債權是相對權，也稱對人權，其義務主體是特定的債務人，督促程序明確了保護債權人的合法權利，卻沒有相應嚴格賦予債務人保障債權人合法權益的義務。義務是和權利相對的，督促程序給法院與債務人設定了前述權利而沒有相應地設定前述義務，在程序上則表現為沒有給法院和債務人的權利以一定約束。
結論
從以上分析可以看出，督促程序以其特有的簡便、快捷、成本低廉的特點，符合我國的傳統(tǒng)法律文化觀念、順應我國市場經濟社會的快速發(fā)展的需要、符合我國民事訴訟原則和司法改革精神，在我國有其存在的合理性和必要性。由于我國特有的國情，現實社會中確實存在與督促程序的要求不相協調的諸多因素。筆者認為，隨著社會主義市場經濟的逐步完善，計劃經濟的后遺癥會在立法者和普通民眾中慢慢消失，我國長期形成的超職權主義的訴訟模式和司法制度不健全的情形可以在司法改革的推進和制度的完善中逐漸得到克服，目前市場信用機制已經開始逐步建立，督促程序所需要的司法和社會環(huán)境正在日漸回歸，可以預見，影響督促程序運行的不利因素不會成為繼續(xù)困擾督促程序的重大問題。由此，我們認為，督促程序應該在我國民事訴訟法中繼續(xù)存在。我們需要的是重新關注和重視督促程序，同時深刻反思督促程序自身存在的無法克服的給債權人帶來的程序障礙，切實保障債權人對督促程序的選擇權，解決督促程序中債務人的異議權不受限制的弊端以及由此產生的訴訟費用負擔不合理的問題，確保督促程序訴訟期限的按期履行等等。我們相信，挖掘督促程序的程序機理，彌補其自身設計的缺漏以適應我國的客觀環(huán)境，同時借鑒其他國家和地區(qū)好的立法方案，使督促程序盡快實現本土化，才是督促程序在我國繼續(xù)發(fā)展的出路。我國的督促程序最終會呈現出其在德國適用的情形，成為我國基層法院中大部分經濟糾紛案件的適用程序，幫助法院實現繁簡分流，進一步促進我國社會經濟的發(fā)展。
[參考文獻]
[1][德]狄特.克羅林庚著,劉漢富譯.德國民事訴訟法律與實務[M].北京:法律出版社，2000.
[2]梁治平.法辨：中國法的過去、現在與未來[M].北京:中國政法大學出版社，2002.
[3]白綠鉉.督促程序比較研究——我國督促程序立法的法理分析[J].中國法學,1995(4).
[4]傅郁林.繁簡分流與程序保障[J].法學研究,2003(1).
[5]王福華.民事訴訟的基本結構[M].北京:中國檢察出版社，2002.
[6]河北省高級人民法院研究室.督促程序適用中的問題及對策探討[J].法律適用,2005(5).
[7]章武生.督促程序的改革與完善[J].法學研究,2002(2).
[8]劉振錄,龐立新.淺談督促程序[EB/OL].北京法院網,2003(11).
[9]江偉主編.民事訴訟法[M].上海:復旦大學出版社，2002.
[10]張文顯.法理學[M].北京:高等教育出版社,北京大學出版社，1999.
關鍵詞：小額訴訟程序必要性構建
一、小額訴訟程序的概念和特征
小額訴訟程序是指基層法院的小額訴訟法庭或專門的小額法院審理數額甚小的案件所適用的一種比普通簡易程序更加簡易化的訴訟程序。與普通的簡易程序相比，它具有以下的特征：
首先，它是一種比傳統(tǒng)的簡易程序更加簡便的訴訟程序。就性質上而言，它仍然屬于法院的一種民事訴訟程序。但對其當事人來說，也許簡易程序的時間和費用仍然是他所遠遠不能夠承受的。因此當今許多國家在司法改革中所確立的新理念基礎上的小額訴訟程序正是適應了這一需要。其程序的簡易體現在訴訟過程中的每一個環(huán)節(jié)：如文書多采用表格的形式，開庭時間可以是休息日，判決結果通常只做說明而不說明理由等。不僅分流的民事案件，減輕了法院的負擔，更重要的是實現了司法的大眾化。“通過簡易化的努力使一般國民能夠得到具體的有程序保障的司法服務，使當事者和國家完全能夠消化提訟和進行審判的成本?！?/p>
其次，審理形式的非正式化。如在審理中可以不適用嚴格的證據制度，法官可以更為主動的介入訴訟，使當事人雙方的對抗受到一定的限制，旨在通過法官職權指揮和職權裁量來縮短訴訟周期以促進做成簡速裁判，以節(jié)省時間、費用和人力。
再次，支持當事人本人訴訟以及注重調解。小額訴訟程序一般對當事人聘請律師持消極態(tài)度，由于審判多是以普通民眾可以接受的簡便方式進行，當事人不依靠律師同意可以進行。其一般采取調解與審判一體化，在審判中通過談話方式使原被告直接對話，法官積極規(guī)勸促成當事人和解。
二、建立小額訴訟程序的必要性
隨著我國社會主義市場經濟的逐步完善和依法治國方略的逐步貫徹，社會利益主體之間的關系日益復雜化和多元化，民事糾紛尤其是小額糾紛迅速增加，法律在社會生活中的重要作用日漸凸顯。我國當前有限的司法資源和訴訟程序機制已越來越不能滿足人們對司法的期待。怎樣才能在完善訴訟程序的同時兼顧公正與效率，從而在現有的司法資源條件下，保障每一個普通公民都能夠通過訴訟實現自己的權利，成為當前司法改革的一個努力的方向?？梢哉f，建立小額訴訟程序在理論界和實務界正在逐步形成共識，科學地建立我國的小額訴訟制度非常的有必要。
公正與效率是現代司法活動應遵循的基本理念，也是民事訴訟的兩大基本的價值。公正的實現要有嚴格詳密的程序保障，這可能使訴訟的效率受到一定的損害，而效率價值要求訴訟程序簡易、迅速和靈活，這可能影響到訴訟的公正。小額糾紛因為爭議金額小，所以當事人通常期待國家提供低成本、高效率的訴訟程序以維護自己的合法權益,否則他們會認為得不償失而放棄司法救濟。正如棚瀨孝雄所指出的，“在討論審判應有的作用時不能無視成本問題。因為無論審判能夠怎樣完美地實現正義，如果付出的代價過于昂貴,則人們往往只能放棄通過審判來實現正義的希望?！盵2]首先，小額訴訟是國家提供的一種廉價司法救濟的途徑。它的設立，一方面為普通人接近和使用訴訟制度提供了機會，減少了人民尋求司法解救的困難，使得他們不至于因花費過大而不得不放棄訴訟的權利。另一方面，又可以使國家的司法資源得到合理的利用，不致因訴訟的過多而導致大量司法資源的消耗。其次，小額訴訟程序的建立，是提高人們法律意識乃至整個國家的法制水平的重要途徑。檢視審判實踐我國鮮有幾元、十幾元、數十元、上百元、數百元的糾紛涉訟，事實上這類微型糾紛遍布各個時空和領域，難以數計，當事人卻很少慮及利用法律手段維權，固然與傳統(tǒng)文化積淀中的厭訟心理有關，恐怕更多的是與我國虧欠一種適合微小糾紛口味的程序解決機制有關。如果不能合理有效的解決，想使法制在一個社會中生根是非常困難的，因為人們難以將訴訟制度、司法制度當成生活的一部分，即小額事件的解決直接決定人們信任司法與否的關鍵。這種現象在無形中對人們的守法觀念和法律意識的健全造成了負面的影響。很多人在權利受到侵害后難以利用現有的訴訟制度，所謂的“贏了官司賠了錢”的事情也屢屢發(fā)生。權利受到侵害而得不到救濟，人們的法律意識會由此變得更加的淡薄。小額訴訟程序的設立可以在很大程度上改變這種狀況，使得人們自覺的運用法律規(guī)范來維護自己的權利并約束自己的行為。
三、小額訴訟程序的構建
首先，小額訴訟程序的適用范圍。什么事件可以適用小額訴訟程序，這是設計該制度首先必須考慮的問題。一般來說，既然是適用的小額訴訟程序，其訴訟標的應該是很小的，但具體小到什么程度，應視具體情況而定?？紤]我國地域遼闊，各地發(fā)展不平衡，小額訴訟程序的案件適用范圍金額標準決不能搞“一刀切”，因此，將小額訴訟程序所適用的標的金額確定為5000元以下是適宜的。具體額度由各高院自行確定。為了避免小額訴訟程序為一些公司、企業(yè)濫用，失去其親、近民眾的目的，應限制當事人在一定時期內適用小額訴訟程序的次數。
其次，關于小額訴訟程序的特別規(guī)定。
（1）為了加快小額程序的簡速，也為了方便當事人的運用，將訴狀表格化是非常有必要的?？梢灶A先擬定訴狀的例稿，供當事人在的時候填寫。
（2）可以適當的放寬開庭的時間。因為很多的民眾的日間時間一般都是上班時間，如果法院限于在日間或非休息日開庭的話，當事人則沒辦法按時到法院為訴訟行為，這也與小額訴訟程序設立的初衷相違背。
（3）可以講調查證據的程序省略。在通常的訴訟程序中，訴訟之所以曠日持久的很大的一個原因就在于調查證據花費了大量的時間，影響了當事人的訴訟利益。為了節(jié)省法院和當事人的時間及費用，很多國家都不同程度的規(guī)定了證據調查程序的省略。如我國的臺灣地區(qū)的“民事訴訟法”規(guī)定，在小額程序中，“下列各款情形之一者，法院得不調查證據，而審酌一切情況，認定事實，為公平的裁判：一、經兩造同意者；二、調查證據所需時間、費用與當事人的請求顯不相當者?！边@一做法，值得我們借鑒。
隨著小額訴訟程序理論的不斷完善以及實踐中事實上出現的小額訴訟的嘗試，我國的小額訴訟程序的建立也指日可待，其在成本效率方面顯而易見的優(yōu)點，必將使其在我國小額民事糾紛的解決中起到不可替代的作用。
參考文獻：
[1]常怡.民事訴訟法學.[M].北京：中國法制出版社，2008：458.
[論文摘要]我國設立參與分配制度的目的在于彌補破產主體有限性及其功能發(fā)揮上的缺陷,但由于其與破產制度在功能和價值目標等方面的差異,使得參與分配制度在實踐中存在諸多的弊端,并未完全發(fā)揮其應有的功能。試對目前學術界關于參與分配的方案進行評析,并在此基礎上提出完善我國參與分配制度的具體設想。
一、參與分配制度的功能
參與分配制度是在強制執(zhí)行程序中,申請執(zhí)行債權人以外的對同一債務人享有債權的其他債權人,因債務人的財產不足以清償各債權人的全部債權,其他債權人申請加入已開始的執(zhí)行程序,并請求平均受償,以實行自己債權的一種制度。根據各國的立法例進行分析,設置參與分配制度是為了配合現行破產制度,彌補破產制度功能發(fā)揮上的空白與不足。例如,在英美國家,參與分配的優(yōu)先原則是與一般破產原則相配合;而在法國、意大利。參與分配的平等原則是與商人破產原則相配合。我國的破產制度實行的是商人破產原則,那么。我國現行民事訴訟法中關于參與分配制度的規(guī)定能否使參與分配制度發(fā)揮彌補破產原則的功能,就成為我們研究的重中之重。
目前我國的破產制度僅適用于企業(yè)法人,而不適用于公民和其他組織,也就是說如果發(fā)生資不抵債情況的是公民和其他組織,各債權人就無法利用破產程序來獲得公平清償。當某一債權人為滿足其金錢債權申請法院對債務人的特定財產強制執(zhí)行時,如果不允許其他債權人就其執(zhí)行所得申請參與分配,那么各債權人中就只有執(zhí)行債權人獲得清償,而債務人遲延乃至不能清償債務的風險和損失,勢必將由其他債權人全部承擔,這對其他債權人來說是顯失公平的。正是為了在公民和其他組織資不抵債時,為各債權人提供一條公平受償的途徑,我國最高人民法院在《關于適用(中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中確立了參與分配制度。
二、構建參與分配制度的理論基準
在我國現階段,參與分配制度還存在很多弊端,在程序構建上并沒有妥善地解決上述各種價值沖突,這就使得其功能的發(fā)揮受到了阻礙。參與分配制度雖然只是執(zhí)行制度體系中的一個小制度,但它卻體現了諸多的價值理念的沖突,在我們建構程序時必須予以重視。例如,參與分配中,司法資源的有限性和未但債權到期的債權人權益保護的沖突。又如,各債權人利益平均化和優(yōu)先保障積極行使權益的債權人的沖突;再如,執(zhí)行效率和對各債權人周全保護的沖突。在這多種沖突中我們必須找出一個平衡的度,從而使各種利益達到相對均衡的穩(wěn)定狀態(tài),這也正是筆者在考慮如何完善我國參與分配制度時的理論起點和價值基準。
三、我國參與分配制度的不足及完善
(一)申請參與分配的前提條件在實踐中難以操作
申請參與分配有一個前提條件就是:債務人沒有其他財產可供執(zhí)行或者其他財產不足以清償債權人的全部債務。債權人要想申請參加到他人已開始的執(zhí)行程序中,他就必須知道針對該債務人的執(zhí)行程序已經開始,同時還必須知道債務人的財產不足以清償所有債權。但是,在現有的參與分配制度中,申請參與分配債權人怎么才能知道債務人的財產不能清償所有債權?又怎么才能知道針對該債務人的執(zhí)行程序已經開始呢?具體而言,執(zhí)行程序開始后,執(zhí)行法院、申請執(zhí)行人及被執(zhí)行人都沒有通知其他債權人的義務,再加上其他各種因素的制約,其他債權人是很難得知被執(zhí)行人資不抵債、已被提起執(zhí)行程序的。所以,參與分配制度在這一方面對符合申請參與分配條件但未能申請參與到執(zhí)行程序中的債權人的保護是遠遠不夠的。雖然這些債權人可望日后實現其債權,但由于本來就“資不抵債”的債務人經過強制執(zhí)行后其責任財產進一步減少,其償債能力會進一步削弱,這些債權人實現其債權的可能性也就更加渺茫。這樣,就不利于對各債權人的債權進行公平的保護,這也與設置參與分配的初衷相矛盾。
對此問題,筆者認為可以參考我國破產法的有關規(guī)定,引入通知和公告程序予以解決。
如前所述,我國參與分配制度沒有規(guī)定對債權人的公告和通知程序,這可能導致某些債權人在不知已有其他債權人對債務人財產進行執(zhí)行或者不知債務人已資不抵債的情況下沒有申請參與分配,使其債權的公平受償受到影響。公告和通知體現了參與分配的公開性,目的在于告知債權人參與到分配程序中來,以維護所有債權人的利益。我們可以在立法上規(guī)定一定期限的通知公告期,執(zhí)行法院在收到申請執(zhí)行人的申請后必須在這個法定期間內,對已知的其它債權人進行通知,并在此同時進行公告,以使其他法院并不明確的其他債權人知曉執(zhí)行即將開始。上述這兩種債權人接到通知或公告后應向執(zhí)行法院申報參與分配。在法定的公告期結束后,法院僅就經申報后已知的債權來確定債務人是否資不抵債。如果資不抵債,直接進入參與分配程序。而那些債權到期但在公告期內未申報的債權人則喪失參與分配的機會。這樣,通過通知公告程序加強了對所有符合申請參與分配條件的債權人的保護
(二)關于參與分配申請人的資格問題
1.關于已經的債權人
根據《民訴意見》第297條規(guī)定,有資格申請參與分配的債權人僅限于已經取得執(zhí)行根據或已經的債權人。但在下一條即第298條又要求債權人在申請參與分配時要提交申請書并附有執(zhí)行依據。而1998年《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)第92條根本上重復了《民訴意見》第298條的規(guī)定,再次肯定了債權人申請參與分配要有執(zhí)行依據。這樣,司法解釋之間甚至上下條文之間出現了自相矛盾之處,造成了司法實踐中不必要的混亂。
對此,有人贊同已經但未取得執(zhí)行依據的債權人不可以參與分配,認為連執(zhí)行依據都不具備就可以享有同申請執(zhí)行人同等的受償地位,這對于申請執(zhí)行人以及那些已持有執(zhí)行依據的債權人會產生不公平。
而筆者認為已經的債權人具有申請參與分配的資格,應當只要有人民法院的受案通知書,即可申請參與分配。因為,對于已經的債權人來說,其行為已經證明他們積極行使債權,并已經付諸實施,可能由于某些客觀原因未取得執(zhí)行依據。在現有的法律資源下,我們如果可以設計一定的程序在保障這些已經取得執(zhí)行依據并已申請執(zhí)行的債權人的權益的同時,兼顧那些已但未取得執(zhí)行依據的其他債權人的權益的話,就完全可以使法律的保護幅度面更廣一些。并且,這樣做會合并多個執(zhí)行案件,更有利于提高法院的執(zhí)行效率,節(jié)約司法資源。譚秋桂老師提出這樣一種方案:“未取得執(zhí)行名義但已的債權人參與分配,其分配所得應由執(zhí)行機關提存。如果該債權人勝訴并獲得最終執(zhí)行名義,提存的款項由執(zhí)行機關交付于該債權人,如果該債權人敗訴,提存的款項由執(zhí)行機關平均分配給已分配完畢的債權人?！彼褪窃噲D通過提存制度來解決這一問題。
2.關于債權已到期但尚未的債權人
我國現行民訴法及司法解釋并未賦予債權已到期但尚未的債權人申請參與分配的資格。有學者認為,債權已到期但尚未的債權人實際上是怠于行使自己的權利,是對自己債權的一種不負責任,對于這些怠于行使自己權利的人,就應當視為其自動放棄權利。但是筆者認為,未的債權人并非都是因怠于行使自己的權利而未?，F實中也存在這樣一種情況:債權人雖未但是一直在向債務人要求清償。事實上,由于債權的平等性,已經的債權人的權利和債權已經到期但尚未的債權人的權利并沒有什么不同,行為本身也并不能使提訟的債權人產生任何優(yōu)先權。并且,行為和向債務人要求清償的行為同樣體現了債權人積極行使自己權利這一事實。所以筆者主張并非所有的債權已到期但尚未的債權人都不具有參與分配的資格,上述情況下的未的債權人可以參與分配。但是,可能存在這樣問題,如果允許尚未并且不具有執(zhí)行依據的債權人參與分配,會不會為不法之徒假冒債權人大開方便之門呢?對于此問題的解決,筆者考慮,應當規(guī)定那部分可以參加參與分配的尚未的債權人,在申請參與分配時,必須向執(zhí)行法院提供能夠充分證明其債權債務關系成立和已積極向債務人要求清償的證據。否則,不能參與分配。
(三)代位執(zhí)行中的參與分配問題
代位執(zhí)行是指在給付金錢或交付標的物為內容的財產執(zhí)行中,如果債務人對第三人享有債權,執(zhí)行機關可依當事人的申請,對該第三人發(fā)出履行債務的通知,受通知的第三人應直接向債權人履行債務或者直接將執(zhí)行標的交執(zhí)行機關提存,而不得直接向債務人履行義務?！哆m用意見》第300條和《執(zhí)行規(guī)定》均對此做出規(guī)定,《執(zhí)行規(guī)定》規(guī)定,被執(zhí)行人不能清償債務,但對本案以外的第三人享有到期債權的,人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請,向第三人發(fā)出履行到期債務的通知。第三人在履行通知指定的期間沒有提出異議,而又不履行的,執(zhí)行法院有權裁定對其強制執(zhí)行。依據德國法的規(guī)定,在金錢債權為多數債權人而扣押的情形下,作為第三人的債務人有義務將債務標的提存于司法機關,從而開始進行與普通財產分配程序相同的權利分配程序?！_灣強制執(zhí)行法規(guī)定,就債務人基于債權或物權,得請求第三人交付或移轉動產或不動產之權利為執(zhí)行時,執(zhí)行法院除以命令禁止債務人處分,并禁止第三人交付或移轉外,如認為適當時,得命第三人將該動產或不動產交與執(zhí)行法院,依關于動產或不動產執(zhí)行之規(guī)定執(zhí)行之。這表明,我國臺灣有關規(guī)定也允許其他債權人在代為執(zhí)行中參與分配。債務人對第三人的債權是屬于債務人所有的財產?；凇皞鶆杖说娜控敭a是全體債權人的總擔?！钡膶嶓w法原則。該債權是所有債權人實現債權的擔保。既然法律規(guī)定,債權人可以以自己的名義申請對第三人的債權強制執(zhí)行,當債務人資不抵債的時候,其他債權人同樣應有權通過參與分配的方式實現自己的債權。因此,在代位執(zhí)行中應當同樣可以適用參與分配制度。
[參考文獻]
(1]譚秋桂.民事執(zhí)行原理研究CM3.北京:中國法制出版社,2001.
[2]最高人民法院民事訴訟法調研小組.民事訴訟程序改革報告[R].北京:法律出版社.
[3]馬登科.民事執(zhí)行程序與破產制度曲統(tǒng)一與協調——論參與分配制度中的優(yōu)先原則與平等原則[J].特區(qū)經濟,2005(3).
[4]尹偉民.民事執(zhí)行程序中的參與分配制度[J].當代法學,2003(12).
1．工程概況：濟德路七合同段地處濟南市西北部，北接黃河二橋，西接濟泰路，東接繞城路通向濟青路，合同段內設有互通式立交l處，分離立交橋1處，中橋3座，小橋3座，箱通1道，涵洞19道；工程于1997年1月18日開工，1999年7月6日竣工。濟南繞城高速公路A合同設計有互通式立交l處，小橋l座，分離立交橋6處，箱通2道，圓管涵2道；工程于1998年1月28日開工，1999年9月30竣工，七合同、A標段全長10.78公里，共有路基填方l64.7萬立方米，瀝青路面l393.8千平方米，砌石防護78838立方米，總造價為22980萬元。兩合同段路基為高填土路段，多數跨越漁塘、稻田，地形條件復雜，設計中地基已采取砂樁、粉噴樁及拋石擠淤處理，但部分地段仍不能滿足要求，我單位在施工過程中根據工地實際情況，積極的向上級有關單位提出合理化建議，且多數被采用，工程質量得到了保證，工程進度明顯加快，同時也不可避免的引起工程造價增加。為做到既保證工程質量，又能維護業(yè)主和承包商雙方利益，我部實事求是地分別向業(yè)主和保險公司提出各項索賠，經過大量的索賠工作，積累了一定的經驗和方法。
2．工程索賠原則：
2．1根據招標文件及合同要求中有關規(guī)定提出索賠意向書，意向書中應包含索賠樁號（結構物名稱）、索賠事由及依據、事件發(fā)生起算日期和估算損失，無須附有詳細的計算資料和證明。這樣，使監(jiān)理工程師通過意向書就可以把整個事件的起因、地點及索賠方向有大致了解。
2．2索賠意向書遞交監(jiān)理工程師后應經主管監(jiān)理工程師簽字確認，必要時施工單位負責人、現場負責人及現場監(jiān)理工程師、主管監(jiān)理工程師要一起到現場核對。
2．3索賠意向書送交監(jiān)理工程師簽字確認后要及時收集證據，收集的證據要確鑿，理由要充分；所有工程費用和工期索賠應附有現場工程監(jiān)理工程師認可的記錄和計算資料及相關的證明材料。
3．索賠的具體操作步驟：
3．1當索賠事件發(fā)生后，及時在合同規(guī)定的時限內（濟德路、繞城路規(guī)定的時限為2l天）向監(jiān)理工程師提出索賠意向書，意向書應根據合同要求抄送、抄報相關單位。
3．1．1索賠項目種類及起止日期計算方法：
a．延期發(fā)出圖紙引起的索賠：當接到中標通知書后28天之內，施工單位有權得到免費由業(yè)主或其委托的設計單位提供的全部圖紙、技術規(guī)范和其他技術資料，并且向施工單位進行技術交底。如果在28天之內未收到監(jiān)理工程師送達的圖紙及其相關資料，作為施工單位進行技術交底。如果在28天之內未收到監(jiān)理工程師送達的圖紙及其相關資料，作為施工單位應依照合同提出索賠申請，接中標通知書后的第29天為索賠起算日，收到圖紙及相關資料的日期為索賠結束日。由于為施工前準備階段，該類項目一般只進行工期索賠，相應施工機械進場，達到施工程度因未有詳細圖紙不能進行施工時應進行機械停滯費[機械臺班停滯費＝（機械折舊費+經常維修費）×50％]用索賠。
b．惡劣的氣候條件導致的索賠：分為工程損失索賠及工期索賠；業(yè)主一般對在建項目進行投保，故由惡劣天氣影響造成的工程損失可向保險機構申請損失費用，在建項目未投保時，應根據合同條款及時進行索賠；該類索賠計算方法：在惡劣氣候條件開始影響的第一天為起算日，惡劣氣候條件終止日為索賠結束日。例七合同97年5月l3日-18日濟南市驟降大到暴雨，使便道、A匝道橋承臺基坑、部分涵洞及砂墊層受災，我部立即向保險公司申請損失費用。
c．工程變更導致的索賠：分為工程施工項目已進行施工又進行變更、工程施工項目增加或局部尺寸、數量變化等；計算方法：施工單位收到監(jiān)理工程師書面工程變更指令或業(yè)主下達的變更圖紙日期為起算日，變更工程完成日為索賠結束日。
d．以承包商之能力不可預見引起的索賠：由于在工程投標時圖紙不全，有些項目承包商無法作正確計算，如地質情況，軟基處理等，該類項目一般索賠工程數量增加或需重新投入新工藝、新設備等。計算方法：在承包商未預見的情況開始出現的第一天為起算日，終止日為索賠結束日。
e．由外部環(huán)境而引起的索賠：屬業(yè)主原因，由于外部環(huán)境影響（如征地拆遷、施工條件、用地的出入權和使用權等）而引起的索賠。根據監(jiān)理工程師批準的施工計劃影響的第一天為起算日。經業(yè)主協調或外部環(huán)境影響自行消失日為索賠事件結束日。該類項目一般進行工期及工程機械停滯費用索賠．
f．監(jiān)理工程師指令導致的索賠：以收到監(jiān)理工程師書面指令時為起算日，按其指令完成某項工作的日期為索賠事件結束日。
g．其他原因導致的施工單位的索賠，視具體情況確定起算和結束日期。
3．2同期記錄：
a．索賠意向書提交后，就應從索賠事件起算日起至索賠事件結束日止，要認真做好同期記錄，每天均應有記錄，又有現場監(jiān)理工程人員的簽字；索賠事件造成現場損失時，還應做好現場照片、錄象資料的完整性，且粘貼打印說明后請監(jiān)理工程師簽字。否則在理賠時難以成為有利證據。
b．同期記錄的內容有：事件發(fā)生時及過程中現場實際狀況、導致現場人員、設備的閑置清單；對工期的延誤；對工程的損害程度；導致費用增加的項目及所用的人員、機械、材料數量、有效票據等。
3．3詳細情況報告：在索賠事件的進行過程中（每隔一星期，或更長時間，或視具體情況由監(jiān)理工程師而定），承包人應向監(jiān)理工程師提交索賠事件的階段性詳細情況報告，說明索賠事件目前的損失款額影響程度及費用索賠的依據。同時將詳細情況報告抄送、抄報相關單位。
3．4最終索賠報告：
3．4．1當索賠事件所造成的影響結束后，施工單位應在合同規(guī)定的時間內向監(jiān)理工程師提交最終索賠詳細報告，并同時抄送、抄報相關單位。
3．4．2最終報告應包括以下內容：
a．施工單位的正規(guī)性文件。
b．索賠申請表：填寫索賠項目、依據、證明文件、索賠金額和日期。在高速公路工程施工中，索賠項目一般包括工程變更引起費用、工期增加，由于地方關系影響造成局部或部分地段停工等引起的機械、人員停滯，相應工期及費用增加等。索賠依據一般包括在建工程技術規(guī)范、施工圖紙、業(yè)主與施工單位簽訂的工程承包協議、業(yè)主對施工單位施工進度計劃的批復、業(yè)主下達的變更圖紙、變更令及大型工程項目技術方案的修改等。索賠證明文件包括業(yè)主下達的各項往來文件及施工單位在施工過程中收集到的各項有利證據，施工單位往往在施工過程中只對存在的問題向上級主管單位進行口頭匯報或只填寫索賠意向書而不注重證據的收集，故業(yè)主使很多本來對施工單位有利的索賠項目不進行最終批復。索賠金額及工期的計算一般參照承包單位與
業(yè)主簽訂合同中包含的工程量
清單、交通部公路工程概預算定額、定額編制辦法、機械臺班單價，地方下達的定額補充編制辦法及業(yè)主、總監(jiān)下達的有關文件。
c．批復的索賠意向書。
d．編制說明：索賠事件的起因、經過和結束的詳細描述。
e．附件：與本項費用或工期索賠有關的各種往來文件，包括施工單位發(fā)出的與工期和費用索賠有關的證明材料及詳細計算資料。
4．索賠的管理：
4．1由于索賠引起費用或工期增加，故往往為上級主管單位復查對象，為真實、準確反映索賠情況，施工單位應建立、健全工程索賠臺帳或檔案。
4．2索賠臺帳應反映索賠發(fā)生的原因、索賠發(fā)生的時間，索賠意向提交時間，索賠結束時間，索賠申請工期和金額，監(jiān)理工程師審核結果，業(yè)主審批結果等內容。
4．3對合同工期內發(fā)生的每筆索賠均應及時登記。工程完工時應形成一冊完整的臺帳，作為工程竣工資料的組成部分。
5．索賠存在的誤區(qū)：可以說索賠是對施工單位有百利而無一害的，故很多施工單位在索賠工作上大做文章，然在索賠過程中往往存在不少誤區(qū)，歸納起來，大致可分以下幾點：
5．1當索賠事件發(fā)生時，有些施工單位考慮與業(yè)主、監(jiān)理單位的下一步合作，而不敢提出。
5．2項目經理和技術負責人對索賠工作意識不到位，對可提可不提的索賠往往不提出。
5．3主管人員對技術規(guī)范文件及業(yè)主、監(jiān)理、施工單位往來文件理解不深刻，對實際存在的索賠項目無充分理由。
1．工程概況：濟德路七合同段地處濟南市西北部，北接黃河二橋，西接濟泰路，東接繞城路通向濟青路，合同段內設有互通式立交l處，分離立交橋1處，中橋3座，小橋3座，箱通1道，涵洞19道；工程于1997年1月18日開工，1999年7月6日竣工。濟南繞城高速公路A合同設計有互通式立交l處，小橋l座，分離立交橋6處，箱通2道，圓管涵2道；工程于1998年1月28日開工，1999年9月30竣工，七合同、A標段全長10.78公里，共有路基填方l64.7萬立方米，瀝青路面l393.8千平方米，砌石防護78838立方米，總造價為22980萬元。兩合同段路基為高填土路段，多數跨越漁塘、稻田，地形條件復雜，設計中地基已采取砂樁、粉噴樁及拋石擠淤處理，但部分地段仍不能滿足要求，我單位在施工過程中根據工地實際情況，積極的向上級有關單位提出合理化建議，且多數被采用，工程質量得到了保證，工程進度明顯加快，同時也不可避免的引起工程造價增加。為做到既保證工程質量，又能維護業(yè)主和承包商雙方利益，我部實事求是地分別向業(yè)主和保險公司提出各項索賠，經過大量的索賠工作，積累了一定的經驗和方法。
2．工程索賠原則：
2．1根據招標文件及合同要求中有關規(guī)定提出索賠意向書，意向書中應包含索賠樁號（結構物名稱）、索賠事由及依據、事件發(fā)生起算日期和估算損失，無須附有詳細的計算資料和證明。這樣，使監(jiān)理工程師通過意向書就可以把整個事件的起因、地點及索賠方向有大致了解。
2．2索賠意向書遞交監(jiān)理工程師后應經主管監(jiān)理工程師簽字確認，必要時施工單位負責人、現場負責人及現場監(jiān)理工程師、主管監(jiān)理工程師要一起到現場核對。
2．3索賠意向書送交監(jiān)理工程師簽字確認后要及時收集證據，收集的證據要確鑿，理由要充分；所有工程費用和工期索賠應附有現場工程監(jiān)理工程師認可的記錄和計算資料及相關的證明材料。
3．索賠的具體操作步驟：
3．1當索賠事件發(fā)生后，及時在合同規(guī)定的時限內（濟德路、繞城路規(guī)定的時限為2l天）向監(jiān)理工程師提出索賠意向書，意向書應根據合同要求抄送、抄報相關單位。
3．1．1索賠項目種類及起止日期計算方法：
a．延期發(fā)出圖紙引起的索賠：當接到中標通知書后28天之內，施工單位有權得到免費由業(yè)主或其委托的設計單位提供的全部圖紙、技術規(guī)范和其他技術資料，并且向施工單位進行技術交底。如果在28天之內未收到監(jiān)理工程師送達的圖紙及其相關資料，作為施工單位進行技術交底。如果在28天之內未收到監(jiān)理工程師送達的圖紙及其相關資料，作為施工單位應依照合同提出索賠申請，接中標通知書后的第29天為索賠起算日，收到圖紙及相關資料的日期為索賠結束日。由于為施工前準備階段，該類項目一般只進行工期索賠，相應施工機械進場，達到施工程度因未有詳細圖紙不能進行施工時應進行機械停滯費[機械臺班停滯費＝（機械折舊費+經常維修費）×50％]用索賠。
b．惡劣的氣候條件導致的索賠：分為工程損失索賠及工期索賠；業(yè)主一般對在建項目進行投保，故由惡劣天氣影響造成的工程損失可向保險機構申請損失費用，在建項目未投保時，應根據合同條款及時進行索賠；該類索賠計算方法：在惡劣氣候條件開始影響的第一天為起算日，惡劣氣候條件終止日為索賠結束日。例七合同97年5月l3日-18日濟南市驟降大到暴雨，使便道、A匝道橋承臺基坑、部分涵洞及砂墊層受災，我部立即向保險公司申請損失費用。
c．工程變更導致的索賠：分為工程施工項目已進行施工又進行變更、工程施工項目增加或局部尺寸、數量變化等；計算方法：施工單位收到監(jiān)理工程師書面工程變更指令或業(yè)主下達的變更圖紙日期為起算日，變更工程完成日為索賠結束日。
d．以承包商之能力不可預見引起的索賠：由于在工程投標時圖紙不全，有些項目承包商無法作正確計算，如地質情況，軟基處理等，該類項目一般索賠工程數量增加或需重新投入新工藝、新設備等。計算方法：在承包商未預見的情況開始出現的第一天為起算日，終止日為索賠結束日。
e．由外部環(huán)境而引起的索賠：屬業(yè)主原因，由于外部環(huán)境影響（如征地拆遷、施工條件、用地的出入權和使用權等）而引起的索賠。根據監(jiān)理工程師批準的施工計劃影響的第一天為起算日。經業(yè)主協調或外部環(huán)境影響自行消失日為索賠事件結束日。該類項目一般進行工期及工程機械停滯費用索賠．
f．監(jiān)理工程師指令導致的索賠：以收到監(jiān)理工程師書面指令時為起算日，按其指令完成某項工作的日期為索賠事件結束日。
g．其他原因導致的施工單位的索賠，視具體情況確定起算和結束日期。
3．2同期記錄：
a．索賠意向書提交后，就應從索賠事件起算日起至索賠事件結束日止，要認真做好同期記錄，每天均應有記錄，又有現場監(jiān)理工程人員的簽字；索賠事件造成現場損失時，還應做好現場照片、錄象資料的完整性，且粘貼打印說明后請監(jiān)理工程師簽字。否則在理賠時難以成為有利證據。
b．同期記錄的內容有：事件發(fā)生時及過程中現場實際狀況、導致現場人員、設備的閑置清單；對工期的延誤；對工程的損害程度；導致費用增加的項目及所用的人員、機械、材料數量、有效票據等。
3．3詳細情況報告：在索賠事件的進行過程中（每隔一星期，或更長時間，或視具體情況由監(jiān)理工程師而定），承包人應向監(jiān)理工程師提交索賠事件的階段性詳細情況報告，說明索賠事件目前的損失款額影響程度及費用索賠的依據。同時將詳細情況報告抄送、抄報相關單位。．4最終索賠報告：
3．4．1當索賠事件所造成的影響結束后，施工單位應在合同規(guī)定的時間內向監(jiān)理工程師提交最終索賠詳細報告，并同時抄送、抄報相關單位。
3．4．2最終報告應包括以下內容：
a．施工單位的正規(guī)性文件。
b．索賠申請表：填寫索賠項目、依據、證明文件、索賠金額和日期。在高速公路工程施工中，索賠項目一般包括工程變更引起費用、工期增加，由于地方關系影響造成局部或部分地段停工等引起的機械、人員停滯，相應工期及費用增加等。索賠依據一般包括在建工程技術規(guī)范、施工圖紙、業(yè)主與施工單位簽訂的工程承包協議、業(yè)主對施工單位施工進度計劃的批復、業(yè)主下達的變更圖紙、變更令及大型工程項目技術方案的修改等。索賠證明文件包括業(yè)主下達的各項往來文件及施工單位在施工過程中收集到的各項有利證據，施工單位往往在施工過程中只對存在的問題向上級主管單位進行口頭匯報或只填寫索賠意向書而不注重證據的收集，故業(yè)主使很多本來對施工單位有利的索賠項目不進行最終批復。索賠金額及工期的計算一般參照承包單位與業(yè)主簽訂合同中包含的工程量清單、交通部公路工程概預算定額、定額編制辦法、機械臺班單價，地方下達的定額補充編制辦法及業(yè)主、總監(jiān)下達的有關文件。
c．批復的索賠意向書。
d．編制說明：索賠事件的起因、經過和結束的詳細描述。
e．附件：與本項費用或工期索賠有關的各種往來文件，包括施工單位發(fā)出的與工期和費用索賠有關的證明材料及詳細計算資料。
4．索賠的管理：
4．1由于索賠引起費用或工期增加，故往往為上級主管單位復查對象，為真實、準確反映索賠情況，施工單位應建立、健全工程索賠臺帳或檔案。
4．2索賠臺帳應反映索賠發(fā)生的原因、索賠發(fā)生的時間，索賠意向提交時間，索賠結束時間，索賠申請工期和金額，監(jiān)理工程師審核結果，業(yè)主審批結果等內容。
4．3對合同工期內發(fā)生的每筆索賠均應及時登記。工程完工時應形成一冊完整的臺帳，作為工程竣工資料的組成部分。
5．索賠存在的誤區(qū)：可以說索賠是對施工單位有百利而無一害的，故很多施工單位在索賠工作上大做文章，然在索賠過程中往往存在不少誤區(qū)，歸納起來，大致可分以下幾點：
5．1當索賠事件發(fā)生時，有些施工單位考慮與業(yè)主、監(jiān)理單位的下一步合作，而不敢提出。
5．2項目經理和技術負責人對索賠工作意識不到位，對可提可不提的索賠往往不提出。
5．3主管人員對技術規(guī)范文件及業(yè)主、監(jiān)理、施工單位往來文件理解不深刻，對實際存在的索賠項目無充分理由。
一、概念的厘清和立法、司法現狀。
何為民事審前程序？它與庭前準備工作是否為同一概念？審前程序除具有庭審輔助功能外，還能否賦予其獨立的糾紛解決功能？我國對此的立法、司法現狀如何？這是研究這一問題首先要回答的。
一般認為，我國立法規(guī)定了審前程序，《民事訴訟法》第十二章第二節(jié)“審理前的準備”共七個條文即是對審前程序的規(guī)定，只是規(guī)定比較簡陋。筆者認為，這七個條文規(guī)定的只是庭前準備工作。庭前準備工作與審前程序是兩個概念，庭前準備工作是圍繞庭審所做的一系列輔助工作，包括一些事務性工作，主要有：送達狀副本和答辯狀副本、告知當事人訴訟權利和義務、告知當事人合議庭的組成人員、審核訴訟材料調查收集必要的證據、通知必要的共同訴訟人參加訴訟等。其目的是保障庭審合法有效地進行，不具有獨立價值。而審前程序對庭審的輔助功能主要應體現于整理爭議焦點，確定無爭議的事實、交換證據、固定證據、排除沒有證明力的證據，使當事人在相互充分了解的基礎上對簿公堂，增加庭審活動的針對性和有效性。除此之外，根據我國社會現實，借鑒外國司法經驗，理想的審前程序還應具備速裁、調解、通過釋明促使撤訴等案件解決、分流機制。所以，此種意義上的審前程序在我國立法上還不存在。至于“審前程序”這一名稱還能否準確表達這個概念，在此暫不討論。
司法層面上，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》頒布實施后，以證據交換為中心環(huán)節(jié)的審前程序基本確立，程序的功能范圍有所擴張，但尚不具有終結訴訟和分流案件的功能，對訴訟效率、效果并無多少補益。各法院的自行安排由于缺乏法律依據和理論支撐而頻頻受到學者的病垢和當事人、律師的抵制，很難成形。司法資源配置的不合理和工作機制上的弊病造成審判工作面臨著前所未有的壓力，建立一個適合中國社情、相關制度配套完善的審前程序，顯得尤為必要和緊迫。
二、改革的理論思考。
審判工作面臨的一些困局促使了我們對工作機制的思考，可以說，筆者所在的洋浦經濟開發(fā)區(qū)人民法院當初嘗試進行審前準備程序改革正是從對“一步到庭”審判模式的反思開始的。90年代中期有人提出“一步到庭”的審判模式，隨即在全國法院推行，就是法院受理原告后，由立案庭完成文書送達、排期開庭等準備工作，承辦法官開庭前不接觸當事人、不接觸證據，甚至卷宗都是開庭時才交給承辦法官的，一切主張、證據都要等到開庭時才呈現在法官面前。推行這一模式的初衷是促進審判公開，保障法官形成判斷的一切信息來源于公開的庭審，防止法官因進行庭前準備工作而與當事人接觸過程中，受到當事人有意無意的影響，先入為主，有礙公正，甚至發(fā)生不廉潔的行為，同時也有提高訴訟效率的考慮。這種模式一度被奉為圭臬，而事實上，在沒有商業(yè)化法律服務和律師強制制度的情況下，當事人很難將糾紛歸結為一個標準的法律爭議，庭審中法官的精力不得不大量消耗在溝通解釋工作上，而不是法律判斷和選擇，受庭審固有儀禮、程式所限，庭上溝通解釋又是極其艱澀的，這樣的庭審當然只能是無序和低效的，法官和訴訟參加人都疲憊不堪。由于法官對案件缺乏了解，當事人對訴訟規(guī)則和庭審活動的意義也難以理解，庭審的盲目性較大，舉證、質證、辯論難以充分展開，庭審效果大打折扣，一次庭審往往難以定案，庭后法官又不得不會見當事人或反復開庭以核實、澄清、釋明有關問題，以致公正與效率都難以保障，造成了訴訟資源的極大浪費。
“一步到庭”是“庭審中心主義”的極端化，從對“一步到庭”的否定，我們又引申到對“庭審中心主義”訴訟模式的反思。庭審固然是審判的基本形式，在現代法治強調程序價值的前提下，其嚴密的程序保障作用是其他審判形式不具有的，但是，訴訟的目的畢竟是尋求公正和救濟權利，而不是為了單純展示程序的完美，在我國尤其如此。人們關注更多是訴訟結果和過程的易參與性，這是中國法律文化傳統(tǒng)的特征之一。決定訴訟結果的只能是事實和法律，這才是理想的訴訟，完整的公正，現實中，雖然不能完全實現這種狀態(tài)，但在制度設計時應以盡量降低訴訟經驗、訴訟策略等因素對訴訟結果的影響為原則，而在所謂“當事人主義”的庭審中訴訟經驗、訴訟策略、技巧對結果的影響甚至是決定性的，在這樣日趨專業(yè)化的訴訟中，當事人不得不依賴代價高昂的商業(yè)法律服務，訴訟的“福利性”就這樣被消解。所以，“庭審中心主義”有將訴訟異化為“圈內人游戲”、“富人游戲”的危險。
筆者同時對訴訟爭議的層次性進行了分析，認為訴諸法院的糾紛按其爭議的層次性可分為以下五種情況：一是雙方既無事實爭議也無法律爭議，的目的只是借助法律的強制力救濟其權利或出于某種動機需要借助訴訟形式；二是雙方對案件事實各執(zhí)一詞，但法律關系簡單明了，沒有爭議，或雖有爭議，但事實、法律依據確切，是非自現，無需復雜的法律判斷；三是事實爭議較大，缺乏證據或證據矛盾，存在證據法上的爭議，需要運用證據規(guī)則通過復雜的心證過程才能作出事實推定；四是雖無事實爭議，但在法律關系和實體法適用上存在爭議，需要法官憑借專業(yè)知識和經驗進行選擇判定；五是既有事實爭議，又有法律關系和實體法適用上的爭議。上述五個層次的爭議中只有后三個才需要復雜判斷，需要經過程序嚴密的庭審，而在基層法院受理的民事案件中占大多數是前兩種情況，若不加區(qū)分的一律進入冗長復雜、程式嚴格的庭審，其實是對審判資源的浪費。所以，對訴諸法院的糾紛法院必須有所甄別，不應一律進入庭審，要有一套清晰有效、運轉順暢的過濾裝置，這個裝置應當置于審前程序之中。
在經濟社會高速發(fā)展的情況下糾紛倍增，而法院物質、人力資源相對恒定，不可能走外延式發(fā)展之路，那種將紛至沓來的糾紛不加甄別地納入庭審的“庭審中心主義”訴訟模式最終會走到盡頭，我們的出路只有內涵式發(fā)展，改變傳統(tǒng)訴訟觀念，調整審判模式和法院內部工作格局，以提高整體司法效能。
三、功能定位。
由以上分析可見，“庭審中心主義”訴訟模式并不適應公眾訴訟心理，成本高昂，應相應調整，因而，在保證庭審作為強制解決糾紛正當程序的同時，應當建立合理的審前程序作為過濾，篩選并整理歸結出標準的法律爭議交付庭審，這既是應對“訴訟爆炸”的必然選擇，也是改善庭審質量，使其更加鮮明化、精細化、專業(yè)化的前提。民事審前程序應當兼具庭審輔助功能和終結訴訟功能，成為與庭審并重的、既有輔助功能又具獨立價值的程序階段。
單就數量來說，在許多國家，審前程序都在解決糾紛方面發(fā)揮了出色的作用，如美國大約有98%的民事案件在審前程序中得到解決；英國也有98%的民事案件沒有進入審判階段，即在審前程序中解決了爭議；加拿大、德國也有效率很高的審前糾紛解決機制。這表明，功能健全、運行順暢的審前程序，可以直接解決大量的糾紛，極大地提高了訴訟的效率。審前程序一方面應為庭審做好準備，另一方面應逐步成為一種依靠自身構造就能夠獨立解決糾紛的訴訟形態(tài)。
國家法官學院司法審判研究中心教授畢玉謙認為：我們應當轉變審前準備程序是為開庭審理而進行準備的觀念。應當使審前準備程序功能多元化，在化解糾紛方面發(fā)揮作用，如調解、裁判、使當事人撤回訴訟、明確爭議點、使當事人交換訴訟主張等。通過該程序，在庭審前使事實明朗化，提高審理的效率，節(jié)約訴訟成本。最高人民法院法官姜啟波、劉小飛認為：我國應當圍繞當事人整理爭點、收集證據、促進和解以及保證案件科學分流來構筑審前準備程序，賦予其獨立的程序價值，而不應僅僅把其作為為庭審做事務性預備工作的輔助程序。我國建立審前準備程序的目標有三：一是使案件達到適合審理的狀態(tài)，以促進訴訟；二是尋求替代性糾紛解決的可能；三是科學分流案件，使之進入最適合的程序，其內容應包括以下幾項：1、決定案件所適用的程序，進行繁簡分流；2、指導當事人取證和舉證，主持證據交換；3、進行庭前調解，促使當事人達成和解；4、固定證據，整理爭議焦點。中國政法大學教授時建中認為：審前準備程序除了處理程序性工作外，還要處理一些實體性事項，如替代性解決糾紛方式、審前調解、簡易判決。四、相關制度配套。
建立相應的審判組織和完善相關訴訟制度是具有獨立價值和功能審前程序得以確立的關鍵，結合我國法院實際，筆者認為應從以下兩方面入手：
（一）調整審判資源，設立審前法官。
審前程序由誰完成，是否需要專門機構或專人主持是我們首先面對的問題，也是爭論較多的問題，一般有這樣幾種做法：由承辦案件的庭審法官主持；由參加合議庭評議的一名法官進行，其他法官不參與；由審判庭內設的法官助理或書記員完成。這幾種做法均不能在庭前終結訴訟，不具有過濾、分流案件的功能，顯然不能滿足我們的期待。近年來，各地法院出現一些新的做法：一是在立案庭設立預審法官，預審法官獨立完成庭前準備工作，并不受庭審法官的指導監(jiān)督，主持交換證據、固定訴請、整合爭點，在此基礎上促成調解，這一過程稱為預審。預審仍以輔助庭審為主，輔之以庭前調解功能。筆者所在的洋浦經濟開發(fā)區(qū)人民法院最初采取的就是這種方式。二是成立速裁庭、調解中心或速裁調解庭，有的還成立了專門的準備庭，分別負責速裁、調解和庭前準備工作。
筆者認為，首先，審前程序的審判組織應專門化，與庭審法官相分離。庭審法官不宜參與審前工作，特別是在同一案件中不能參與本文所稱的具有獨立功能的審前程序，確保他們只以法庭上所獲得的信息來形成對案件的判斷，這是司法成熟國家的通例，個中道理不必贅述。故應設立專門的審前法官，當然，這個稱謂還可斟酌。其次，審前程序的功能和審判組織均宜集成而不宜分散。一般來說，程序運行的階段越少，效率越高，故筆者主張建立預審、速裁、調解、繁簡分流“四位一體”的審前程序，所謂“四位一體”即四項功能集于同一程序，由同一審前法官獨任完成?？紤]改革尚處探索階段，且機構設置受限于組織法，故重點在于功能和具體操作的完善，暫不必在機構設置上做文章，在法院目前的組織機構中審前法官顯然只能設于立案庭。
（二）建立審前強制答辯制度。
答辯既是被告的權利，也是一項訴訟義務。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》規(guī)定了舉證時限，但在沒有強制答辯制度配套的情況下，舉證時限難以真正實現，操作效果并不理想，以致有的法院實踐中已經棄之不用，因為：原告的舉證范圍在一定程度上是根據被告答辯決定的，被告在舉證時限內不答辯，原告只能根據對答辯內容的估計舉證，不免茫然被動；對于因被告答辯而新產生的舉證義務，又不得不打破舉證時限允許原告重新舉證，且此種情況也不屬于司法解釋規(guī)定的“新的證據”的范圍，即沒有制度依據又不得不如此；沒有答辯就是沒有主張，舉證的意義在于支持主張，在被告沒有主張的情況卻要求其提交證據不合訴訟邏輯，也勢必影響對原告訴訟請求變更的限制，以致訴請、證據在庭前都無法固定?？梢姡瑳]有審前答辯，審前程序的功能會受到很大限制。
審前強制答辯制度應包括：答辯期限，應嚴格限制在審前程序中，以保證原告在庭前了解被告與案件有關的信息材料；答辯內容包括被告對原告主張的事實和訴訟請求的基本態(tài)度，反駁的理由，即所持的事實、法律依據；拒絕答辯的懲罰性后果，被告拒不答辯一般應按承認原告訴訟請求、主張的事實和理由處理；答辯對被告以后訴訟行為的約束，即“禁反言”。在立法確立此項制度之前，法官應在審前程序中對當事人加強釋明引導。
五、運行中的具體問題。
（一）預審和速裁。
在筆者所在的洋浦經濟開發(fā)區(qū)法院將庭前的一系列工作稱為預審，它和一般的庭前準備工作的區(qū)別在于，它由立案庭的預審法官獨立完成，庭審法官既不直接操作，也不監(jiān)督、指導。工作內容除包括裁定、執(zhí)行財產保全、證據保全、調查取證等程序性事項外，還有：指導舉證，根據案件的性質和類型向當事人釋明舉證范圍、舉證的方式、證據交換的具體要求及有關舉證時限的規(guī)定；主持證據交換并對當事人舉證加以導引、釋明和排除，證據交換要完成固定訴請、固定爭點、固定證據。工作成果以預審報告的形式呈現。預審報告的內容主要有：案件當事人的爭議焦點；沒有爭議的事實、證據；排除的證據；預審法官的意見建議和其他需要說明的問題。
庭審法官根據預審報告，在沒有接觸當事人情況下，即可明了案件的爭議焦點、無爭議的事實、證據，法律適用上的爭議，以便將精力集中于爭點的判定上，從而保證庭審的針對性，提高了庭審質量，這是預審輔助功能的體現。但實踐中，預審與庭審的銜接也時常出現一些問題，如庭審法官不認同審前法官對當事人的某些釋明，造成法院在程序上陷入被動，另外，預審報告對庭審法官只是參考還是具有一定的約束力，這一點也不明確。筆者認為，應科學把握預審與庭審的邊界，預審應以輔助庭審為本，防止不當擴張。
速裁是各基層法院實踐探索中的做法，目前還不是一個嚴格統(tǒng)一的法律概念，它是在簡易程序的基礎上，通過法官一定限度的程序指揮權及引導當事人在法律允許的范圍內對訴訟行為的期間、方式作出選擇或約定，以使訴訟更為簡便快捷的審判方式，其合法性基礎是當事人的程序自決權和合意性。
（二）預審、速裁、調解、繁簡分流在審前程序中的運用。
如前所述，審前程序中的功能一是輔助庭審，將當事人五花八門的糾紛“翻譯”、類分成標準的法律問題，并以法律的語言、法律的邏輯呈現在庭審法官面前；二是在按普通程序開庭審理之前終結訴訟、分流案件。前者通過預審來實現，后者是審前程序發(fā)展的重點和獨立價值所在，是審前法官根據當事人的主張在充分釋明有關法律關系、法律性質、法律責任的基礎上通過調解速裁、勸導當事人撤回無利益的實現的。
預審、速裁、調解的共同特點是程序的柔性，與庭審相比，它們強調的是程序的簡便性、互動性、通俗性、溝通協商性。共同的特點和效率要求使它們應當合為一體，具體流程為：案件立案后，先由審前法官獨任主持預審，在不違反法定訴訟期間的前提下，本著公平高效、不損害當事人訴訟權利的原則引導當事人在預審階段完成訴答、舉證和證據交換，在此基礎上進行調解。此時，當事人對訴訟態(tài)勢和結果已有了較為理性的判斷，又未經過庭上的對峙，情緒對立不明顯，調解成功率會大大高于庭審。對于調解不成，根據最高法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》應當適用簡易程序或當事人一致同意適用簡易的案件，即依據最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》由審前法官逕行判決結案，無需再次開庭；調解不成又有必要按普通程序審理的，由審前法官提交預審報告，移交庭審。案件是否適用普通程序過去一般由院長或立案庭庭長以案件管理負責人的身份決定，是一個典型的行政決策過程，難免主觀臆斷，而由審前法官在前述工作的基礎上裁決案件適用普通程序開庭審理，顯然更大程度地實現了案件繁簡分流的科學化、規(guī)范化。另外，依筆者理解，最高法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》有基層法院民事案件優(yōu)先適用簡易程序之意，故這種流程設計也是與此一致的。
操作中，審前法官應首先對審前程序獨立解決糾紛的功能和程序特點進行必要的解釋，使當事人知曉通過審前程序結束糾紛可以減少訴訟成本，取得訴訟利益，使其主動配合法官工作，理性訴訟，促進訴訟的柔性解決，提高訴訟的效率和社會效果。其次，具體運行要靈活便捷，減少環(huán)節(jié)，使當事人易于理解和接受。如，對雙方當事人同時到庭或有條件通知被告當即到庭的，征得雙方當事人同意后，可以當即組織訴答，進行調解，不必拘泥于順序：一律確定舉證時限，進行證據交換。另需指出的是，審前程序改革的目的并不僅是提高效率，更重要的是便利訴訟，增強訴訟程序的人性化、易參與性，使當事人易于理解與接受，重在案件質量和效果，故操作中不應唯“快”是從，要增強與當事人的溝通，交待清楚訴訟權利，保障當事人在最大限度地獲得與案件相關信息基礎上作出自主選擇。由于審前訴訟活動的一些變通是以當事人的選擇為基礎的，故對當事人的釋明過程進行完整記錄尤為關鍵，它是程序合法性的依據。因為可能在此階段終結訴訟，還特別要向當事人交待申請回避的權利。
在這種工作格局之下的立案庭職能大大擴充，不僅是傳統(tǒng)立案工作的承擔者、審判管理與服務的中樞，還是化解糾紛的重要陣地，對其人員素質、數量也需相應調整。這并非是對庭審解決法律爭議的基礎性地位的動搖，而是使庭審更加專注于真正的法律爭議，這正是對最高法院倡導的“大立案，精審判”工作格局的具體落實。
參考資料：
一、效率與公正：行政程序法的兩個基本價值目標
行政程序法的崛起，與一定的社會需要密不可分，而后者又必然對行政程序法被賦予的內在價值目標產生決定性影響。
本世紀以來，由于社會生活及其管理的日益復雜化，人們需要政府改變過去“守夜人”（Watchingdog）的作用，代之以對社會生活各方面積極的干預和協調，行政權迅速膨脹。這一方面符合了社會現實需要，使政府以一種社會公共權威的代表來調調社會多元利益的沖突，推進公共利益和社會福利；另一方面，行政權向社會生活各領域滲透的深度與廣度越來越大，又使社會中個體權利受到侵害的可能性增大。社會似乎陷入了一個“手段——目的”的二律背反：人們容忍政府運用行政權干預社會關系，是為了達到保障合法個體權益、推進公共利益的目的，而反過來行政權膨脹又使個體權益受其侵害的可能性大增。在這種情況下，既然社會現實需要迫使人們在實體法上不得不賦予行政機關以強大的權力，那么確立一整套行政權行使的程序規(guī)則就顯得至關重要了。其理由可概述為兩個方面：第一，行政權向社會領域的主方位滲透，必然產生與此相應的一整套龐大的官僚機構，如何使之對社會事務的管理具有較高效率即顯得十分重要。如果其辦事拖沓，效率低下，則巨大的行政權反過來成了社會良性運行的巨大阻力，造成社會資源的浪費，無助于公共利益的推進。因此，行政過程應是一個最優(yōu)化的管理過程，能以較小的社會成本獲得較大的收益，這就需要在程序上設置相關制度使行政過程迅捷、有效。第二，行政權膨脹又意味著相對人權益受之侵害的可能性增大?，F代社會中行政活動并不僅僅是行政主體單方面的管理過程，還涉及到相對一方直接或間接的權利義務關系。從法律上看，行政活動過程表現為復數以上的主體之間權利義務的實現過程，它不僅取決于實體法上預先的規(guī)定，而且也要求程序上的正當合理。由于行政主體擁有較大行政權，在行政過程中處于優(yōu)越地位，而相對人則明顯處于不利的地位，這就需要在程序上為相對人權利提供必要的保障，以保證行政過程的公正性，并且使這種公正不僅實際上存在，還應當使人們相信它的存在。［（2）］
筆者認為，正是基于上述兩方面的原因，現代行政程序法才迅速崛起。而且由于這兩方面的內在要求，作為規(guī)范這一過程之步驟、方式、手段、時間等方面的行政程序法，應當把保證行政活動的效率及行政過程的公正作為兩個基本的價值目標。
作為行政程序法基本價值目標之一的公正，可分解為以下具體內容：
第一，對相對人權益的保障。在行政過程中，由于行政主體在實體法上具有的強大權力及優(yōu)越地位，在程序上為相對一方提供必要的權益保障制度就是保證行政過程公正的最基本要求，對相對人權利的保障，也就要求在程序上設置一套防止行政權恣意或濫用的機制。因為這種對相對一方權益的保障，僅僅停留在實體法上原則的抽象要求及司法審查的事后補救上是遠遠不夠的。行政相對人主體地位的崛起，不僅要求在實體法上賦予其一系列權利，同樣要求在程序法上擁有得到公正對待的權利。使“當事人在行政過程中不僅僅是被動地受到保護，還應是積極主動地保護自己?！保郏?）］這就需要行政程序法將保障相對人權益作為一個重要目標，以保證相對一方在行政過程中受到公正的對待，使社會中各個成員的人身權和財產權得到保障。
第二，確認相對人了解行政過程參與行政過程的權利。行政過程的主導者往往是行政主體，作為被動一方的相對人要想通過行政程序保障自己的權益，首先必須要以了解行政活動的有關內容為基礎。只有公開行政活動內容，相對人才談得上了解；只有了解活動中所涉及的權利義務關系，并參與這一活動過程，才談得上保護自己的權益。行政活動公開化也就意味著相對人的“了解權”，即“所有公民都應有了解政治事務的渠道，應能評價那些影響他們利益的提案和推進公共善觀念的政策”。［（4）］相對人的“參與權”則使相對人在行政活動內容涉及其權利義務時有機會表達自己的意見，為保障自己權益提供現實的途徑?？梢?，通過行政過程公開化，使相對人了解行政活動的內容并參與行政活動，本身就是一種對行政過程公正性的監(jiān)督，也是保障相對人權益必要的基礎。
第三，行政過程的公平和無偏私。不論行政活動的性質如何，一個良好的行政需要沒有偏私，應當行為公平，行政主體一切對相對人可能產生不利影響的權力都應公平地行使。因此，在行政活動中，聽取對方意見，不能作為自己案件的法官等排除行政“偏私”的制度是公正的起碼要求。許多學者認為不管行政活動的結果公正與否，如果程序上失去公平，都是“不良行政”，因為這種沒有偏私，不僅要求實際上沒有偏私（結果），而且要求在外觀上也不應使人有理由懷疑為可能有偏私。［（5）］
第四，行政活動過程順序的合理性。行政過程表現為一系列步驟，這些步驟的先后按排應當反映出行政活動內在的時間上先后關系，以保證行政過程合理進行，防止因時間順序上的差異或錯位而使公正名存實亡。
作為行政程序法另一基本價值目標的效率，則主要包括以下幾方面內容：
第一，行政活動過程應貫徹經濟、便利原則，應盡可能地節(jié)約人力、物力、財力，消除不必要的成本消耗，以較小的成本獲取較大收益。這就需要對行政活動全過程設置明確規(guī)則，對行政活動之一般過程作出統(tǒng)一規(guī)定，避免程序上的凌亂、錯雜和繁瑣，設置明確的時效制度，根據行政過程的專業(yè)性，設置制度等。
第二，由于行政活動的復雜性，絕對整齊劃一的程序不僅是不可能的，也是不可取的。因此為保障行政活動的效率，必要的靈活性規(guī)定是必不可少的，為克服成文法之缺陷，行政主體一定程度上的自由裁量權也是同樣必要的。在這一點上，應注意到：“行政程序的基本方針是研究如何設計一個使行政機關官僚武斷和伸手過長的危險減少到最低限度的制度，但同時也應保持行政機關進行有效管理的靈活性”。［（6）］
第三，行政程序的可操作性與規(guī)范性。規(guī)范性要求程序規(guī)則應當是明確的、清楚的，可操作性則要求這些規(guī)則具體而便于操作。程序規(guī)則若不能具備上述特征，則陷于模糊或空洞，使程序參加者均無所適從，必然有損行政活動的效率。
二、目標模式：行政程序法價值沖突及其選擇
行政程序法公正與效率的價值內蘊，表明一個理想的行政程序法應當是兼顧公正與效率的統(tǒng)一。但是在現實中，公正與效率在一定程度上確實又存在著沖突。因為，效率的規(guī)定性歸結為一個基本意義就是從一個給定的投入量中獲得最大的有效收益，意味著自然資源、社會資源和人文資源的優(yōu)化（價值最大化）。行政程序法的效率價值目標，要求行政過程應是一個經濟、靈便的過程，盡可能減少行政過程的成本消耗，反映在程序法上則是要求簡易，迅速、及時、靈活及一定的自由裁量權，而這就可能影響到行政活動的公正性；反之，從行政程序的公正性出發(fā)，則要求行政過程應遵循嚴格詳密的程序、謹小慎微的方式，這就會使行政活動的效率受到一定損害。
在西方社會中，學者通常把效率與公正（平等）對立，有的甚至將其作為社會的一對根本矛盾，二者經常會處在一種深沉的張力之中。［（7）］
行政程序法的前述價值沖突，使人的在立法時面臨著價值目標的權衡。對此，一些國家根據各自情況的需要圍繞不同的價值目標來設計行政程序制度，選擇了不同的目標模式。
其一是以公正為核心的權利保障模式。這種模式主要是通過規(guī)定一系列監(jiān)控行政權行使的制度來達到保障相對人權利的目標。其特征表現為程序制度的開放性、公開性、民主性和嚴密性。如美國1946年制定的《聯邦行政程序法》（APA），即主要是以保障公民權利，控制行政權濫用為目標，對此，美國行政法學者B.施瓦茨明確指出：“行政程序法的制定，清楚地表明了國會要求停止行政權的擴大”。［（8）］日本1991年《行政程序法綱要案》在總則中明確規(guī)定“本法律就處分、行政指導及有關行政的其他行為的程序規(guī)定共同的事項，據此謀求在行政運行上確保公正和提高透明性。以有助于保護公民權益為目的”。［（9）］
其二是以保障行政過程效率為中心目標的效率模式。其主要特征是行政過程簡化易行，程序設置更多地考慮行政活動的科學性、操作性，在程序中留有較大自由裁量的空間。如西班牙1958年《行政程序法》對行政行為的一般規(guī)則明確規(guī)定“行政行為應根據經濟、速度、效率之規(guī)則進行”。［（10）］原聯邦德國1976年《行政程序法》第10條明確規(guī)定“行政程序的進行以簡單而符合目的為宗旨”。［（11）］
筆者認為，前述兩種在行政程序法目標模式上只看到公正與效率的沖突而一味地追求某一方面、放棄另一方面，拘泥于非此即彼的目標選擇是不可取的。固然，我們應該看到在行政程序法中，效率與公正的沖突確實是存在的，但是這種沖突并不意味著各自絕對的排他性，恰恰相反，二者存在著內在的聯系。的確，對行政權一系列程序規(guī)則的限制。當然是為行政主體的活動設置了一些障礙，對行政效率有著一定的影響，但也應該看到，公正的程序規(guī)則防止了行政主體的專橫行為，“可以維護公民對行政機關的信任和良好的關系，減少與行政機關之間的摩擦，又可能最大限度地提高行政效率”［（12）］，因此公正并非必然排斥行政效率。同樣，效率也并非必然排斥公正。公正作為一個價值判斷，其含義在特定的歷史條件下不斷變化。在許多情況下，“判斷一項活動是不是‘公正’或‘好’，應看它是否有利于國民收入提高來衡量的經濟效率”。［（13）］無論如何，一個毫無效率的行政活動過程決不能說是公正的，因為它意味著有限的社會資源的浪費，也不利于社會公共利益的推進。
在行政程序法目標模式選擇上，一些國家片面追求效率或公正的模式，在一定程度上受到了行政法理論中“保權”或“控權”思想的影響。前者認為行政法的功能主要是保障行政權的有效行使，從而促進社會公共利益，在程序法上則相應強調行政效率以保證社會公共利益。后者則相反，更注重控制政府權力、保障相對人個體權利的意義，并進而認為程序法的主要功能即在于此?？梢妰煞N不同的行政法理論對行政程序法目標模式選擇的影響是不能忽視的。但是在現代社會中，由于社會多元利益的沖突，管理活動的日益復雜化和開放化，在行政法作用上片面強調保權或控權都是不夠的，二者應當統(tǒng)籌兼顧，尋求一種平衡。正是從這一角度出發(fā)，有學者提出了“現代行政法應是平衡法”的命題。［（14）］現代行政法的這種平衡精神，必然也應反映到行政程序法之中。筆者認為，行政程序法效率與公正價值目標是對立統(tǒng)一的，二者應平衡兼顧。特別是在我國現階段，一方面十分嚴重，行政效率低下，辦事拖拉、推諉等現象比較嚴重；另一方面，相對人權利觀念比較淡漠，對行政權進行監(jiān)控的機制尚不健全，相對人權益遭行政權侵害的現象也很嚴重，行政效率與行政公正都存在相當大的問題，都應急切地加以解決。因此，在目標模式的選擇上，應當把效率與公正作為兩個基本目標，兼顧二者設計一整套平衡機制，以全面發(fā)揮行政程序法的作用。在這一點上，西方一些學者在反思一些國家行政程序法目標模式選擇片面性的基礎上也已有所認識。正如有的學者指出：“行政過程不僅需要效率，即政策所要達到的目標一定能迅速實現，同時也必須使一般公民認為在行政活動中合理地考慮了它所追求的公共利益和它所干預的私人利益之間的平衡”。［（15）］
三、程序制度：效率與公正的平衡機制
行政程序法應在效率與公正兩個基本價值目標間尋求平衡，只是在整體上確定了其目標模式的選擇，這僅是行政程序立法的出發(fā)點。行政過程總是表現為具體的管理過程，它決定了行政程序法必須是制度化的可操作體系。效率與公正的平衡決不是形式上自我標榜所能實現的，它有賴于一系列程序制度的設置，通過這些程序制度，使效率與公正的平衡得以落實，才能使效率與公正的平衡得以實現。
現代行政活動過程是行政主體行使權力并進而影響行政相對一方當事人權利義務的過程。行政主體雖然是行政過程的主導者，但這并不意味著它可以無視相對一方的主體地位及與之相應的權利，行政主體和相對人在行政活動過程中都有各自相對獨立的利益主張。從這一意義上看，行政活動中行政權與相對一方當事人的權利具有沖突的可能性，這種沖突實質上與行政過程效率與公正的沖突密切相關。行政程序的意義正在于協調和平衡這種沖突?！捌淦毡樾螒B(tài)是：按照某種標準和條件整理爭論點，公平地聽取各方意見，在使當事人都可以理解或認可的情況下作出決定”。［（16）］這種行政過程中的當事人——行政主體和相對一方，“都可以理解或認可的情況”，實際上是當事人所希望的通過行政程序使他們所追求的利益都能得到最大限度滿足的狀態(tài)。在這種狀態(tài)下，行政主體為實現一定行政目的的效益與相對一方權益受保護的程度都達到“最大化”。據此，筆者進而認為，行政過程中效率與公正的平衡，即是程序參加者所追求利益最大化的狀態(tài)：行政過程既能獲得最大效益，又能使相對一方權益獲得最大程度的保障；這時候，這一過程既是有效率的（即產生所謂帕累托效率），又是公正的。這樣，作為導引行政活動過程的行政程序法便被賦予了兩個使命；一是為程序的參加者提供一個充分表達自己意見和利益的足夠空間，在這里相對人能夠為實現其利益最大化進行選擇；一是使行政活動能保持其一定的迅捷和靈活度。
上述兩項使命有機結合的意義體現在行政程序“硬件”的設計上就是以“自然公正”的核心的聽證制度和以效率為中心的時效時度及行政自由裁量制度。
聽證制度是行政主體在采取影響相對人權利義務時，后者有權充分表達自己意見和利益并為自己辯解的程序制度，其中心意義在于保障相對人得到公正的對待，為相對人盡可能保障自己的權益提供條件。在英國，它表現為“聽取對方意見”，即相對人有權在合理時間以前得到通知，了解行政機關的觀點和根據，為自己辯護等。行政機關在對相對人作出不利決定時，這是一個最起碼的程序公正要求。［（17）］在美國，聽證則是“正當法律手續(xù)”的核心內容。
與聽證制度相聯系，為保障相對人一方在行政過程中權益的最大化，需要建立一系列輔助制度。第一，行政公開制度。行政機關應公開行政活動的內容和信息，為相對人提供必要的咨詢，采取行為前公開自己的主體身份，說明行政活動作為或不作為的理由等。只有行政活動公開、相對人對之有足夠了解的基礎上，才能為自己權益進行辯護或反駁對方主張。第二，調查取證制度。聽證主要是程序參加人相互就某一問題的辯解或反駁，行政機關就某一問題提出主張必須依據客觀材料，而客觀材料的獲得必須經公正的調查，而且這些材料還須經聽證過程中雙方的“質證”，去偽存真，使行政決定基于客觀公正的事實依據。第三，告知制度。主要表現為告知權利和說明理由。前者可以使相對人明確自己所享有的權利并進而保障自己的權利；后者則要求行政機關在作出決定時必須明確表明該決定的理由，如果行政機關沒有吸納相對一方在聽證過程中表述的意見，也必須說明理由，包括事實與法律依據。這樣有助于相對人的意見得到行政機關的重視，切實保證聽證制度作用的落實而不致使其流于形式。第四，回避制度。其基本要求是個人不能作為自己案件的法官，這是避免偏私所必需的程序。
與前述保障行政過程公正性的制度相適應，時效制度和自由裁量制度則主要是保障行政過程效率的程序制度。
時效制度直接指向行政活動的效率目標，其意義在于通過規(guī)定行政活動持續(xù)的最大時間范圍而確定一個行政活動“可接受的”效率。這一作用的表現有二：一是規(guī)定整個行政過程可持續(xù)的最長時間，以防止行政主體辦事拖拉、效率低下；二是規(guī)定某些主要程序步驟所持續(xù)的最長時限，以解決多個相對人之間就各自權利義務的主張上不能達成一致時而曠日持久的相持所導致的行政效率低下問題。如規(guī)定聽證過程的時限，相對人主張某些權利的時限等。
行政程序上的自由裁量制度對于保證行政過程效率有著決定性作用，表現為：第一，當兩個以上的程序參加者就權利義務關系進行曠日持久的爭議而達不成一致意見時，行政主體作為程序的主導者就應當在各方充分表達意見并考慮在這些意見的基礎上，抉擇一個能夠使程序參加者各方利益均達到最適度狀態(tài)的均衡方案，從而使行政活動順利進行。當然，在這種情況下，自由裁量權的行使實際上蘊含著“應當充分考慮各方意見選擇最佳均衡方案”的內在要求，這意味著它應是理性地行使權力而非任意。［（18）］為此應當在程序上設計兩個裝置來保證其理性地行使自由裁量權，即行政主體為自己決定說明理由制度與歸責機制：對濫用自由裁量權的決定于以矯正，對責任人員追究相應法律責任的補救制度。第二，由于行政活動的范圍極為廣泛，種類多樣，所影響的權利義務又有很大不同或因特殊情形下行政目的需要，為了克服成文法規(guī)則的缺陷，有必要在一般性的程序規(guī)則外設定一些保障行政權迅捷、靈活地實現行政目的的程序規(guī)則，根據這些規(guī)則行政主體在程序上可能享有較大的自由裁量權，表現為：行政主體可以根據實際情況需要，依據自己對情形的斟酌判斷選擇較為靈活、簡便的程序規(guī)則；在這些程序中行政主體又可以根據自己的判斷采取自己認為合適的行為方式、步驟、手段等。
首先，在不直接涉及相對人權利義務的行政活動中，應允許行政主體以效率目的選擇其認為合適的行為步驟、方式等程序規(guī)則，因此應在法定程序之外給行政活動留有一定任意程序的空間。如關于行政咨詢，信息，某些行政調查活動均可以任意程序進行。
其次，在行政活動所涉及的相對人權利義務較輕或有關事實簡單明晰的情形下，應允許行政主體選擇較普通程序更為簡便的簡易程序。如治安管理處罰中設置的對50元以下的罰款和事實簡單的治安處罰均可適用簡易程序。為此，在程序法上，應分別不同情形在普通程序外設立相應的簡易程序。
再次，在發(fā)生戰(zhàn)爭、突發(fā)性自然災害等緊急情況下，應允許行政主體根據特殊情況需要，適用特別程序，在這種情況下，行政主體應享有較大的自由裁量權以應付緊急情況，實現行政目的。為此應針對此類情形設定緊急處置程序。
最后，由于成文法自身的局限性，有可能在一些情況下行政主體法定的程序規(guī)則可以遵循，行政主體應有權采取其認為合適的程序規(guī)則。
綜上所述，筆者認為：在行政程序法上設定前述各項制度并使之有機結合，可以使效率與公正這兩個基本價值目標得到制度上的落實并在二者的張力中得以平衡。
「注釋
（1）［美］MichaelR.Asimow《Administrativelaw》，HarcourtBrace）ovanovichlegal＆professionalpubgication，lnc.1988年第11版，第1頁。
（2）王名揚《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第154頁。
（3）應松年《行政行為法》，人民出版社1992年版，第15頁。
（4）［美］約翰？羅爾斯《正義論》（中譯本），中國社會科學出版社1988年版，第215頁。
（5）參閱［英］S.A.德史密斯《行政活動的司法審查》，1980年英文版，第238—240頁。
（6）［美］奧內斯特？蓋爾洪，巴瑞。B.鮑爾《美國行政和行政程序》（英文版）第3頁。
（7）張文顯《法學基本范疇研究》中國政法大學出版社，1993年版，第253頁。
（8）［美］B.施瓦茨《行政法》（中譯本），群眾出版社1987年版，第90頁。
（9）《日本行政程序法綱要》（1991年11月草案）第1條，見《外國國家賠償、行政訴訟、行政程序法規(guī)匯編》，中國政法大學出版社，1994年版，第310頁。
（10）《西班牙行政程序法》（1958年）第29條。同前書第259—260頁。
（11）《聯邦德國行政程序法》（1976年）第10條，同前書第228頁。
（12）王名揚《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第152頁。
（13）［美］波斯納《法律的經濟分析》，科特爾？布朗圖書公司1986年（英文版），第4頁。
（14）羅豪才等《現代行政法的理論基礎——平衡論》，中國法學1993年第1期，第52頁。
（15）［英］J.F.加納《行政法》1979年（英文版），第231頁。
（16）季衛(wèi)東《法律程序的意義——對中國法制建設的另一種思考》，載《中國社會科學》1993年第1期。
論文摘要：公示催告程序的適用范圍各國規(guī)定不一，而且歷史上也經過了由寬到窄的演變過程。從各國法律的規(guī)定來看，德國民事訴訟法的規(guī)定最為寬泛，共有四種：一是死亡宣告的公示催告，原來還有失蹤人的公示催告，1951年1月15日《失蹤法》宣布取消。二是排除土地所有人的公示催告。三是排除各種債權人的公示催告。四是宣告證券無效的公示催告。此外，在《關于強制拍賣與強制管理的法律》中還規(guī)定有公示催告程序。
根據我國民事訴訟法和其他有關法律的規(guī)定，公示催告程序的適用范圍包括兩個方面：
一、依照規(guī)定可以背書轉讓的票據
所謂票據，是指發(fā)票人（出票人）依票據法簽發(fā)的，約定由本人或委托他人在見票時或者在票載日期向收款人或持票人無條件支付一定金額的一種有價證券。依照規(guī)定可以背書轉讓的票據在被盜、遺失或滅失時，權利人可以向人民法院申請公示催告。
根據我國票據法的規(guī)定，票據包括匯票、本票和支票三種。匯票是出票人簽發(fā)的，委托付款人在見標間地或者在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據。匯票又分為銀行匯票和商業(yè)匯票兩種。根據1997年9月19日中國人民銀行頒布的《支付結算辦法》的規(guī)定，銀行匯票是出票銀行簽發(fā)的，由其在見票時按照實際結算金額無條件支付給收款人或者持票人的票據。在銀行匯票中，出票人與付款人都簽發(fā)該匯票的銀行，出票銀行一般委托“付款人”向收款人或持票人支付票面金額。商業(yè)匯票則是出票人簽發(fā)的，委托付款人在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據。商業(yè)匯票根據承兌人的不同，又分為銀行承兌匯票和商業(yè)承兌匯票。銀行承兌匯票由銀行承兌，商業(yè)承兌匯票由銀行以外的付款人承兌。與銀行匯票不同，商業(yè)匯票必須承兌，商業(yè)匯票的付款人即為承兌人。商業(yè)匯票的使用主體也有限制，即只有在銀行開立存款帳戶的潛以及其他組織之間，才能使用商業(yè)匯票。
本票是出票人簽發(fā)的，承諾自己在見時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據。本票的一個主要特點是，出票人也是付款人，這是本票與匯票、支票的重要不同之處。根據出票人的身份不同，本票可分為銀行本票和商業(yè)本票。銀行本票是指銀行簽發(fā)的本票，商業(yè)本票是指銀行以外的其他企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體簽發(fā)的本票。我票據法所規(guī)定的本票，僅指銀行本票，而不承認商業(yè)本票。
支票是由出票人簽發(fā)的，微波辦理支票存款業(yè)務的銀行或者其他金融機構在見票時無條件支付確定的給收款人或持票人的票據。支票的付款人是特定的，即僅限于銀行等法定金融機構。按照支付方式的不同，可將支票分為現金支票、轉帳支票和普通支票。根據《支付結算辦法》第115條的規(guī)定，支票上印有“現金”字樣的支票為現金支票，轉帳支票只能用于轉帳，不得支取現金；支票上未印有“現金”或“轉帳”字樣的支票為普通支票，普通支票既可以用于支取現金，也可以用于轉帳，但在普通支票左上角劃兩條平行線的，由為劃線支票，劃線支票只能用于轉帳，不得支取現金。
匯票、本票和支票三者之間的主要區(qū)別在于，匯票和支票是委托式的票據，其基本當事人包括三方，即出票人、付款人和收款人，而本票是允諾式的票據，其當事人只有兩方，即出票人和收款人，出票人和付款人是同一的。就匯票和支票二者的區(qū)別來說，支票的付款人僅限于銀行或者其他金融機構，而匯票的付款人則不以此為限；支票都是即期的，即都是見票即付的票據，而匯票則有限期和遠期之分。
票據在發(fā)生被盜、遺失和滅失時，并不是在所有情況下都可以向法院申請公示催告。依據《民事訴訟法》第193條的規(guī)定，其范圍僅限于“按照規(guī)定可以背書轉讓的票據”。所謂背書，是指在票據的背面或其粘單上記載有關事項并簽章的票據行為。票據的背書轉讓，則是指持票人以背書方式將票據權利轉讓給他人的票據行為。那么，哪些票據可以背書轉讓呢？對此問題，應從以下幾個方面加以界定：
1、從理論上講，無記名票據無須背書，僅以直接交付即發(fā)生轉讓票據的效果，記名票據和指示票據則應當以背書方式轉讓。因此，無記名票據喪失，不可以申請公示催告。
2、根據我國《票據法》第22條、第24條、第76條的規(guī)定，在我國，僅承認記名匯票和記名本票，而不承認無記名式和指示式的匯票和本票。因此在一般情況下，除非有例外規(guī)定，匯票和本票是可以背書轉讓的。對于支票，根據《票據法》第85條、第87條的規(guī)定，則包括記名支票和無記名支票。記名支票在沒有例外規(guī)定的條件下可以背書轉讓；而對于無記名支票，在沒有依法補記收款人名稱之前，不得背書轉讓。
3、《票據法》和中國人民銀行的《支付結算辦法》對票據的背書轉讓問題作出了某些限制。包括：（1）根據《票據法》第27條，出票人在票據上記載“不得轉讓”字樣的，票據不得轉讓。（2）根據《票據法》第36條和第81條、第94條的規(guī)定，票據被拒絕承兌、被拒絕付款或者超過付款提示期限的，不得背書轉讓；（3）根據《支付結算辦法》第27條的規(guī)定，填明“現金”字樣的銀行匯票、銀行本票和用于支取現金的支票不得背書轉讓。不過，這一規(guī)定并非適當，因為它與《票據法》的相關規(guī)定不符，后者并沒有作出這種強制性的限制；而且，該條款所作的限制大大干預了市場經濟中當事人的自由意志，與票據法的一般原理相違背。
二、依照法律規(guī)定可以申請公示催告的其他事項
從國外情況看，可以公示催告的事項，除了票據外，還包括其他有價證券，如指示證券、抵押證券、提單、倉單、股票、載貨證券、保險單等。這些證券目前在國內大多數是禁止公示催告的。但1991年的《民事訴訟法》針對我國的實體法制度不健全、不發(fā)達的現狀而特意設置了一項彈性規(guī)定，指出對于其他事項，如有關法律規(guī)定可以申請公示催告的，也可以依照民事訴訟法的規(guī)定申請公示催告。這一規(guī)定具有非常重要的立法技術意義，即它可以適應以后經濟發(fā)展的需要，允許其他法律在必要時可以增加使用公示催告程序的事項，從而為擴大公示催告程序的適用范圍、增強公示催告程序的功能留有余地。因此，其他事項是否可以依公示催告程序申請公示催告，取決于有關法律是否有明確規(guī)定。:
目前，根據有關法律的規(guī)定，可以申請公示催告的其他事項包括下述兩類：
1、記名股票喪失時的公示催告
1993年頒布的《中華人民共和國公司法》第150條第1款規(guī)定：“記名股票，股東可以依照民事訴訟法規(guī)定的公示催告程序，請求人民法院宣告該股票失效?！币罁@一條款的規(guī)定，只有喪失記名股票時，才可以申請公示催告，而對于無記名股票，即使發(fā)生被盜、遺失或者滅失情況時，也不能依公示催告程序申請公示催告。
