時間：2023-08-14 09:25:35
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇民間借貸與非法集資的區(qū)別，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
一、企業(yè)民間集資的主要法律風(fēng)險
（一）易演變?yōu)椤胺欠ㄎ展姶婵睢?/p>
所謂非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的融資行為。與此相關(guān)的還有“變相吸收公眾存款”，即未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行與吸收公眾存款性質(zhì)相同的義務(wù)。概言之，非法吸收公眾存款，其具備三個基本特征：（1）未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)；（2）向社會不特定對象吸收資金；（3）承諾在一定期限內(nèi)還本付息。
我國《刑法》第176條規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接負(fù)責(zé)人，依照前款的規(guī)定處罰。
（二）易演變?yōu)椤胺欠Y”
何為“非法集資”呢？1999年中國人民銀行《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》中指出，非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。概言之，非法集資有以下四個特點：
1.未經(jīng)過有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資以及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資。
2.承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息；還本付息的形式除了貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式。
3.向社會不特定對象即社會公眾籌資資金。
4.以合法形式掩蓋非法集資的性質(zhì)。
非法集資與非法吸收公眾存款很容易混淆。兩者的主要區(qū)別有兩點：一是非法集資是集資行為未經(jīng)包括中國人民銀行、證監(jiān)會、發(fā)改委等多個部門的批準(zhǔn)，而非法吸收公眾存款僅指吸收存款行為未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)；二是非法集資是指以發(fā)行股票、債券、投資基金、證券或其他債權(quán)憑證的方式或名義向社會不特定多數(shù)人集合資金，而非法吸收公眾存款不要求借發(fā)行股票債券等名義，與銀行吸收儲蓄類似。
此外，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪也極易混淆。
集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵區(qū)別是：集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的單一犯罪客體（指侵犯金融管理秩序）不同，集資詐騙罪的犯罪客體屬于復(fù)雜客體，它既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公私財產(chǎn)的所有權(quán)。行為人是否具有非法占有的目的，是集資詐騙罪區(qū)別于其他非法集資類犯罪的主要因素。某種非法集資行為如果其主觀目的是非法占有并且又采用了詐騙的方法，則即使其符合其它非法集資類犯罪的要件，也將被認(rèn)定為集資詐騙罪。實踐中，凡是非法向不特定多數(shù)人集合資金，有非法占有目的又采取詐騙方法的，定集資詐騙罪；雖有詐騙方法，但沒有非法占有目的或者無充分證據(jù)證明有此目的的，定非法吸收公眾存款罪。浙江東陽本色控股集團有限公司原董事長吳英的罪名是集資詐騙，德隆唐萬新的罪名是非法吸收公眾存款，兩案的主要區(qū)別就在于前者明知自己沒有有償還巨額債務(wù)的能力，具有非法占有的目的。作為商人應(yīng)以誠信為本，一般來說一開始就直接以非法占有為目的的情況是比較少的。但是，需要注意的是，在通過民間借貸融資獲得資金后，因各種原因?qū)е聼o力償還，為了掩蓋無力償還的事實，虛構(gòu)事實，繼續(xù)融資，這將可能會導(dǎo)致從原先的“借貸”，隨著事態(tài)的發(fā)展演變?yōu)椤霸p騙”。
《刑法》第192條規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬元以上20萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)。
二、企業(yè)民間集資的合法形式
（一）合法的民間借貸
最高人民法院1991年8月13日的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，民間借貸的利率可以在不超過銀行同類貸款利率4倍的范圍內(nèi)適當(dāng)高于銀行的利率。最高人民法院在1999年2月9日的《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》中規(guī)定：“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實即可認(rèn)定有效……”
由于企業(yè)和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護。所以可以由個人作為中介，財務(wù)處理上出借方企業(yè)可先將資金借給法定代表人或企業(yè)可以信賴并控制的某個人，該個人再將資金借給實際使用資金的企業(yè)。實踐中，除了要求借入資金的企業(yè)提供可靠的抵押或質(zhì)押或第三方保證擔(dān)保外，還會要求該企業(yè)的法定代表人和股東提供連帶責(zé)任擔(dān)保，甚至于法定代表人及自然人股東的配偶也會被要求提供連帶責(zé)任擔(dān)保。通過自然人替身模式的轉(zhuǎn)換，實質(zhì)為企業(yè)間借貸就變?yōu)樽匀蝗撕推髽I(yè)之間的合法民間借貸，銀行同期貸款利率四倍以內(nèi)的利息就可以得到保護。
（二）企業(yè)內(nèi)部集資或“員工持股計劃”
我國現(xiàn)行法律允許企業(yè)在規(guī)定的范圍內(nèi)進行職工持股的集資行為，該行為并不屬于非法集資。
關(guān)于企業(yè)內(nèi)部集資，《中國人民銀行關(guān)于加強企業(yè)內(nèi)部集資管理的通知》（銀發(fā)[1989]174號）中規(guī)定了相關(guān)的法律程序：
1.企業(yè)內(nèi)部集資一般應(yīng)該采取發(fā)行企業(yè)內(nèi)部債券的方式。
2.企業(yè)內(nèi)部集資金額最高不得超過企業(yè)正常生產(chǎn)所需流動資金總額。
3.企業(yè)進行內(nèi)部集資，必須制定集資章程或辦法，經(jīng)企業(yè)的開戶金融機構(gòu)審查同意后，報中國人民銀行審批。
4.中國人民銀行對企業(yè)內(nèi)部集資實行統(tǒng)一管理，分級審批。
5.企業(yè)內(nèi)部債券可以在企業(yè)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，但不得公開上市轉(zhuǎn)讓，企業(yè)應(yīng)該在內(nèi)部制定專門機構(gòu)辦理內(nèi)部轉(zhuǎn)讓事宜。
6.對企業(yè)內(nèi)部集資活動的日常監(jiān)督與管理，由當(dāng)?shù)厝嗣胥y行委托企業(yè)的開戶金融機構(gòu)負(fù)責(zé)，中國人民銀行要定期進行檢查。
其實，企業(yè)內(nèi)部集資相當(dāng)于目前市場上非常流行的“員工持股計劃”（ESOPS）。員工持股計劃是一種由企業(yè)職工擁有本企業(yè)產(chǎn)權(quán)的股份制形式。企業(yè)職工通過購買企業(yè)部分股票（股權(quán)）而擁有企業(yè)的部分產(chǎn)權(quán)，并獲得相應(yīng)的管理權(quán)。企業(yè)在內(nèi)部或者外部設(shè)立專門機構(gòu)（員工持股基金會）以借貸方式向員工募集購股資金，員工購買本公司的股票（股權(quán)）從而成為公司的所有者。
在我國，聯(lián)想是職工持股計劃的創(chuàng)立者。1994年，聯(lián)想創(chuàng)造性地成立了員工持股會，將35%的分紅權(quán)分到每個員工身上，并在2000年將其轉(zhuǎn)化為股權(quán)，使員工真正成為企業(yè)的主人，大大激發(fā)了員工的創(chuàng)造力，推動了企業(yè)的發(fā)展。因此，在聯(lián)想歷史上，這次股權(quán)變動被稱為“值得樹碑立傳的35%”。
（三）委托理財
委托理財是指客戶將資金或其他金融資產(chǎn)交付給受托人，并由后者將該資金投資于證券、期貨等交易市場或者以其他金融形勢進行管理，所獲得的利益由雙方按約定進行分配，或者由受托人收取代管費。
近年來，隨著大量委托理財業(yè)務(wù)的實施，因委托資金遭受損失而在委托人與受托人包括監(jiān)管人之間產(chǎn)生的合同糾紛案件大幅上升。此類案件一般涉及的法律關(guān)系都較為復(fù)雜，涉案金額巨大，社會影響面廣。
2005年12月27日，德隆刑事第一案的德恒證券非法吸收公眾存款案塵埃落定。該案中，德恒證券作為一家證券公司，其開展委托理財業(yè)務(wù)無可厚非，其最終被認(rèn)定為非法吸收公眾存款，最關(guān)鍵的是其與客戶簽訂的委托理財合同中約定了保底條款，采取承諾到期后歸還委托管理的資產(chǎn)本金并支付固定收益的方式，與多家企業(yè)、個人簽訂委托協(xié)議，并借此吸收了數(shù)百億資金。
對于普通民眾而言，不管是吳英還是金利斌，或許都只是茶余飯后的談資；而在民間借貸極度盛行的江浙一帶，千億元民間借貸如何規(guī)范，才是一個個案例背后最矚目的焦點。
長期以來，民間借貸一直被“灰色面紗”所遮掩，其原因是借貸性質(zhì)難以判斷，合法與非法之間界定不清。
記者查閱了大量相關(guān)法律資料獲悉，關(guān)于民間借貸并不是無法可依。1999年1月26日，國家曾《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》，其中規(guī)定：“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實即可認(rèn)定有效?！?/p>
但是，同樣的問題，1998年國務(wù)院第247號令頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第十八條規(guī)定：“因參與非法金融業(yè)務(wù)活動受到的損失，由參與者自行承擔(dān)?！?/p>
對于相同的民間借貸行為，兩部法律明顯存在定性不一致的問題。
律師徐志永曾告訴記者，“針對民間借貸，中國的刑法不夠完善，比如向多少個公民借貸、借貸多少屬于合法范圍，尤其是在什么條件下觸犯刑法，法律并沒有明確統(tǒng)一的規(guī)定?！?/p>
法律界定不清，致使民間借貸一直處于備受爭議的境地。
其實，早在2005年的中國經(jīng)濟50人論壇年會上，中國人民銀行原副行長吳曉靈就表示，國家應(yīng)在強化信息披露、嚴(yán)厲打擊信息造假的同時，放松直接融資的管制，讓籌資人、投資人自主決策。為此，應(yīng)發(fā)展多層次資本市場，開放多種形式的直接融資，支持發(fā)展民間借貸市場。只要嚴(yán)格限定這些個人和公司的資金來源并加以監(jiān)督，允許不吸收存款的貸款組織的存在，將有利于引導(dǎo)民間金融的規(guī)范化。
同時，有人大代表建議制定《民間借貸法》，應(yīng)明確民間借貸允許的形式與條件，規(guī)定民間借貸的合理性內(nèi)容與禁止性內(nèi)容，確立合法民間借貸與非法金融的區(qū)別，明確規(guī)定民間借貸的利息幅度，將民間借貸行為納入法律的軌道。
然而，時隔多年，民間借貸的罪與罰始終沒有厘清。
關(guān)鍵詞：民間融資；非法集資；監(jiān)管缺乏；制度缺陷
中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1000-8772（2013）01-0188-03
一、引言
當(dāng)前非法集資犯罪（文章所研究的非法集資犯罪是一種經(jīng)濟犯罪的類型，而非一個單一的刑法罪名，具體而言，涵括刑法所規(guī)制的集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪，以及擅自發(fā)行股票、公司、食業(yè)債券罪。除非有特殊說明，文章接下來的行文敘述.所使用的“非法集資犯罪”一詞均是指“非法集資類犯罪”）事件多發(fā)，受害群體廣泛，嚴(yán)重影響了金融秩序的穩(wěn)定，危害一方社會安定，集資犯罪的后續(xù)危害成為了嚴(yán)重群眾性事件突發(fā)的重要導(dǎo)火索。無論是在經(jīng)濟發(fā)達(dá)且民間資本活躍的沿海地區(qū)，還是在經(jīng)濟落后的中西部地區(qū)，均可發(fā)現(xiàn)非法集資犯罪的蹤跡。隨著經(jīng)濟危機的發(fā)展和我國經(jīng)濟體制改革的進一步深入，中小食業(yè)融資網(wǎng)境的進二步加劇，非法集資類犯罪出現(xiàn)了演越烈的趨勢，實有必要對此類犯罪的深層社會體制因素予以探析，以便更好地治理此類金融犯罪，還金融市場一片寧靜，給投資者一份安心。雖然“犯罪是種復(fù)雜的社會現(xiàn)象，它的產(chǎn)生是種復(fù)雜的過程，是各種社會現(xiàn)象縱橫交錯互相作用的結(jié)果”。但鑒于非法集資犯罪作為特殊性的經(jīng)濟犯罪，社會政治因素對于該類犯罪的直接性推動作用，以及探析該類犯罪的社會經(jīng)濟因素對于治理此類犯罪所具有的重大意義所在，本文對于非法集資犯罪的成因，主要從以下幾個方面的社會經(jīng)濟因素層面進行分析。
二、非法集資犯罪的內(nèi)在成因探析
非法集資犯罪作為目前金融領(lǐng)域十分活躍的經(jīng)濟犯罪類型，是我國的社會經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物，也是我國當(dāng)前的金融領(lǐng)域發(fā)展不成熟的必然體現(xiàn)。從理論上而言，雖然經(jīng)濟犯罪是社會各種政治經(jīng)濟因素相互作用的產(chǎn)物，但無論何類犯罪均有主導(dǎo)該類犯罪發(fā)生的內(nèi)外在因素存在。就非法集資犯罪而言，社會主義金融市場的發(fā)育不成熟是此類犯罪頻發(fā)的內(nèi)在主導(dǎo)因素.在這一主導(dǎo)因素之下，形成促使非法集資犯罪現(xiàn)實化的一體兩面性內(nèi)在誘因。即一方面，現(xiàn)有的金融市場不能滿足民營經(jīng)濟發(fā)展帶來的巨大融資需求，導(dǎo)致資本市場因融資需要形成了頗具活力的民間借貸市場，為民間融資的妖魔化發(fā)展提供了資本驅(qū)動力。另一方面，現(xiàn)有金融體制下的資本增值渠道難以滿足大量的民間閑散資金的投資增值需求，給民間借貸市場注入了大量的民間游資。
（一）民營經(jīng)濟發(fā)展的融資需求推動了民間融資的妖魔化發(fā)展
就當(dāng)前的社會情勢而言，中小企業(yè)對民間資本融入的迫切期望和依靠是民間集資需求旺盛的集中體現(xiàn)，也正是這一集中需求推動了民間集資的妖魔化發(fā)展，為非法集資分子渾水摸魚提供了進行非法集資犯罪的廣闊天地。從理論上而言，對民間集資需求和發(fā)展并不必然導(dǎo)致非法集資犯罪的出現(xiàn)，然而在民間集資實踐過程中，出現(xiàn)了諸多新興的集資模式和投資模式，這些模式不同于傳統(tǒng)的高利貸模式，最終發(fā)展為非法集資犯罪現(xiàn)象，而中小企業(yè)發(fā)展進程之中的融資困難正是推動非法集資犯罪迅猛發(fā)展的主要驅(qū)動力。近年來，國家為了經(jīng)濟發(fā)展模式的轉(zhuǎn)型所進行的宏觀經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整，所帶來的中小企業(yè)融資閑難現(xiàn)實化了諸多潛在的非法集資犯罪。這種犯罪發(fā)展與社會政策調(diào)整密切相關(guān)的聯(lián)系體現(xiàn)在如下兩個方面。
一方面，當(dāng)前國家宏觀的金融調(diào)控政策和中小企業(yè)自身的不足加劇了中小企業(yè)融資困難，為民間資本的流動提供了強大后勁。國家為加強對經(jīng)濟發(fā)展的宏觀調(diào)控，加快中小企業(yè)的經(jīng)濟轉(zhuǎn)型或發(fā)展結(jié)構(gòu)提升，從宏觀金融領(lǐng)域，嚴(yán)格限制了國有大中型銀行對中小企業(yè)的金融放貸量和可放貸條件，積極引導(dǎo)金融市場的資金朝國家預(yù)期的經(jīng)濟規(guī)劃領(lǐng)域流動。同時商業(yè)銀行出于對放貸風(fēng)險和經(jīng)營利潤的考慮，提高了對中小企業(yè)放貸條件和放貸金融限制。而多數(shù)中小企業(yè)存在內(nèi)部的風(fēng)險控制機制和財務(wù)管理制度不健全，企業(yè)規(guī)模小、經(jīng)營風(fēng)險大，可盈利收入有限、自身的發(fā)展前景和發(fā)展方向不樂觀等因素嚴(yán)重影響了企業(yè)的融資信用和擔(dān)保能力?？梢哉f國家在金融領(lǐng)域的宏觀經(jīng)濟調(diào)控政策變化、商業(yè)銀行的信貸政策調(diào)整，以及中小企業(yè)自身的不足加劇了中小企業(yè)融資的困難。
另一方面，中小企業(yè)融資的困難為經(jīng)濟發(fā)達(dá)地區(qū)或欠發(fā)達(dá)區(qū)域的民間集資注入了強勁的動力，也給非法集資犯罪的發(fā)生提供了廣泛的作案領(lǐng)域。中小企業(yè)的發(fā)展帶來的融資需求直接推動了非法集資犯罪的產(chǎn)生，為解決企業(yè)發(fā)展過程之中的資金需求緊張問題，許多中小企業(yè)主不得不在從獲取銀行貸款的路徑之外，另尋它徑。然而中小企業(yè)融資困難帶來的巨大資金需求為正當(dāng)?shù)拿耖g融資和非法集資均提供了良機。中小企業(yè)融資困難帶來了巨大的民間資本需求市場，給民間資本的增值提供了機會的同時，也給集資犯罪行為人提供了難得的犯罪機會。由于目前國家對民間集資的監(jiān)管滯后，以及正當(dāng)?shù)拿耖g融資與非法集資之間界限不明，導(dǎo)致民間集資成為了一個法律調(diào)控的灰色地帶，這一領(lǐng)域成為了魚龍？昆雜的行業(yè)。這種局面的混雜為部分行為人以正當(dāng)民間集資之名，行非法集資之實，騙取集資對象財物，獲得有效掩護提供了難得的機會，法律調(diào)控的部分空白和民間集資領(lǐng)域的混亂大大降低了犯罪被發(fā)現(xiàn)的機會成本，同時也致使集資行為的規(guī)模效應(yīng)不斷擴展。另一方面，由于正常的集資渠道有限性或者對集資款項的投資失誤導(dǎo)致諸多正當(dāng)?shù)拿耖g集資最終發(fā)展演變?yōu)榉欠Y。為獲取集資對象的信任或擴大集資影響力，許多集資主體或集資企業(yè)不得不進行虛假的盈利宣傳和做出虛假的定期回報承諾。但是一旦集資款項的投資或運營收益難以實現(xiàn)集資初期的預(yù)期期望，便會形成資金的虧空。具體而言，集資款項正常收益低于預(yù)期收益或集資款項的后續(xù)投資失誤均會導(dǎo)致集資款項的流失，形成集資虧空。而為了彌補虧空和延續(xù)集資的神話，集資主體不得不繼續(xù)進行集資或欺騙性融資。在此情境下，集資的雪球也就越滾越大，集資規(guī)模也日趨龐大，集資主體也越難以自拔，早期的集資許諾，便難以實現(xiàn)，最終資金鏈斷裂，正當(dāng)?shù)拿耖g集資也演變?yōu)榉欠Y。
（二）民間資本增值渠道的匱乏催生了非法集資的異化發(fā)展
目前可供民間資本投資增值渠道的有限性導(dǎo)致大量民間游資進人民間借貸領(lǐng)域，推動了民間集資市場的興旺，然而民間集資的混亂迷離導(dǎo)致了民間集資過程中非法集資犯罪頻發(fā)。雖然目前的民間集資市場非法集資現(xiàn)象頻發(fā)，無數(shù)集資對象被騙嚴(yán)重，但依舊有著許多的后繼者繼續(xù)加入民間集資領(lǐng)域，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)源于目前適合民間閑散資金的投資市場缺乏，在資本增值這一內(nèi)在動力的推動下，資金擁有者急需對外投資增值，而忽視了對投資風(fēng)險的充分估計，給非法集資犯罪提供了便利，因投資渠道的匱乏對非法集資犯罪所產(chǎn)生的內(nèi)在驅(qū)動主要體現(xiàn)在以下兩個方面。一方面，大量民間閑散資金的存在所產(chǎn)生的強烈投資需求，以及適合民間資本融入的投資渠道和投資方式的有限性，共同促進了民間集資的興旺。民間集資所具有的投資周期短，回報率較高，投資風(fēng)險的不明顯性，為民間集資和民營經(jīng)濟的發(fā)展提供了不懈動力。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，人們的收入得到了迅速增長，不同階層的民眾擁有了數(shù)額不等的閑散資金，形成了一個巨大的民間資本市場，資本的逐利性促使這一市場的資本急需進行增值性投資。而通過目前市面上正常運營的理財產(chǎn)品和金融工具進行投資又難以實現(xiàn)民間資本擁有者的預(yù)期資本投資需求。這些投資方式和可選擇的理財產(chǎn)品和金融工具，要么雖然投資收益較高，但投資風(fēng)險大，不適合小額的民間資本投資；要么投資風(fēng)險小，但預(yù)期收益低，難以滿足投資者的資本增值期望。相比而言，通過民間借貸形式將自有資金流動出去，既可以實現(xiàn)短時間內(nèi)的資本增值，也可以靈活使用資金。特別是將自有資金通過民間借貸形式投資可以在短時間內(nèi)獲取較高的資本增值，是民間集資經(jīng)久不衰的真正動力所在，為大多數(shù)投資主體所看重。另一方面，民間集資渠道的不規(guī)范性和自我缺陷為不法犯罪群體所利用，積極進行違法犯罪活動。相比于正常途徑的融資渠道，利用民間融資渠道獲取資金，融資主體融資項目的真實性、所融取資金的使用方向和后續(xù)監(jiān)管均無有效主體進行管理和監(jiān)督，這一便利為犯罪分子所利用。許多非法集資犯罪的犯罪行為人正是利用民間資本的靈活流動性和集資對象的盲目投機或短期獲益的心理，忽視了資金歸還的可能性，進而利用虛假宣傳或虛假包裝，進行集資詐騙。
三、非法集資犯罪形成的外在因素
（一）金融監(jiān)管部門缺乏對民間集資過程的有效監(jiān)管
目前我國的金融監(jiān)管體制的不足是民間借貸出現(xiàn)妖魔化發(fā)展，最終走向大規(guī)模非法集資的重要外因。當(dāng)然這種金融監(jiān)管的不足源于金融監(jiān)管實踐領(lǐng)域缺乏有效區(qū)分民間集資和非法集資的實踐操作規(guī)范；非法集資模式不斷推陳出新；監(jiān)管實踐之中針對民間集資和非法集資的金融監(jiān)管手段滯后，這一系列因素共同導(dǎo)致了民間集資市場的秩序混亂和金融監(jiān)管力度的不足。
首先，目前我國的金融監(jiān)管法律法規(guī)難以準(zhǔn)界定非法集資與合法的民間集資之間的界限，為非法集資的形成和特大提供了合法的庇護外衣。就金融監(jiān)管領(lǐng)域而言，對非法集資最具有實用性的界定是中國人民銀行所做的一個界定，該定義指出：“非法集資是指單位或者個人未按照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為?！保ㄖ袊嗣胥y行：《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)[1999]41號））該定義明確強調(diào)對于社會經(jīng)濟主體的對外集資行為必須按照法定程序經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)，否則均為非法集資，但是對于正當(dāng)?shù)拿耖g借貸，目前并未有法律法規(guī)予以明確禁止。因為正當(dāng)?shù)拿耖g集資活動均是特定主體之間進行的資金短期拆借，當(dāng)然很多時候這種資金的短期拆借以支付出借人特定數(shù)額的利息為前提，嚴(yán)格而言，不是非法集資活動，不為法律所嚴(yán)格限制。而諸多現(xiàn)實的非法集資犯罪在集資雪球的形成早期，集資者為了獲取集資名聲，吸收更多的集資戶，多半以正當(dāng)?shù)拿耖g借貸的形式出現(xiàn)，集資主體按時按期歸還集資款項；只是發(fā)展到集資后期，集資的規(guī)模效應(yīng)和虧空越來越大，非法集資者為維持集資神話不得不繼續(xù)集資下去，最終越陷越深，而不能自拔?？梢哉f由于法律對合法民間借貸的允許，以及合法民間借貸與非法集資之間的易混淆性，以及非法集資以合法民間借貸的外衣出現(xiàn)，導(dǎo)致現(xiàn)有的法律法規(guī)無法在實踐之中有效發(fā)揮對正當(dāng)民間借貸與非法集資犯罪的區(qū)分界定作用。
其次，金融監(jiān)管部門對民間集資和非法集資的監(jiān)管不力，放縱了非法集資的發(fā)展壯大。這種監(jiān)管不力，主要歸因于現(xiàn)有的金融監(jiān)管制度的建設(shè)不足和權(quán)力腐敗的介入。一方面，源于目前的金融監(jiān)管法律法規(guī)雖然對于非法集資活動有剛性的法律法規(guī)規(guī)制，但是缺乏具體的操作規(guī)范，在監(jiān)管實踐之中難以準(zhǔn)確將非法集資活動從民間借貸市場區(qū)別出來，早期的非法集資活動，集資規(guī)模較小，不存在多大的資金虧空，集資主體又多以特定的經(jīng)濟實體形式存在，有歸還資金的可能性，很難將其從正當(dāng)?shù)拿耖g借貸之中區(qū)分出來。另一方面，部分政府官員和銀行內(nèi)部職員參與非法集資，共享集資收益，大大削弱了相關(guān)監(jiān)管部門的監(jiān)管作用。無論是從已經(jīng)查獲的湖南湘西州非法集資大案，還是安徽集資大案，乃至近年來浙江金華、臺州所頻發(fā)的非法集資大案，均有黨政機關(guān)人員參與其中，分享集資收益，也不乏發(fā)現(xiàn)銀行業(yè)從業(yè)人員的身影。
再次，非法集資手段的多樣性和隱蔽性，也嚴(yán)重制約了國家對民問借貸和非法集資的有效監(jiān)管。一方面，隨著國家對非法集資犯罪的打擊加強，非法集資的手段日趨具有多樣性和模糊性，不利于及時對非法集資活動進行控制和打擊。近年來非法集資的模式經(jīng)歷了從傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型的轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)的非法集資模式主要以民間標(biāo)會進行互集資，或者以投資房地產(chǎn)，投資種植、養(yǎng)殖產(chǎn)業(yè)為集資理由；而近年來新的集資模式以理財服務(wù)，或者以互聯(lián)網(wǎng)或傳銷手段進行集資，而近年來，在非法集資活動比較頻繁的江浙一帶甚至出現(xiàn)了以“辦理養(yǎng)老保險”、“分時度假”、“一元租車”、“民間期貨”，以及“創(chuàng)業(yè)投資”等新形式出現(xiàn)。非法集資的具體模式從傳統(tǒng)走向了現(xiàn)代，從單一走向了復(fù)雜。層出不窮的非法集資模式推動了集資犯罪的發(fā)生。另一方面，非法集資的運作模式的隱蔽性和迷惑性也增加了金融監(jiān)管的困難，制約了國家對民間集資的有效監(jiān)管。許多非法集資，多采取在親戚或朋友之間進行分散集資，或以特定的模式，依靠家族關(guān)系或朋友關(guān)系進行層級式集資，有的非法集資雖具有公開性，但若未深入了解，很難將其從合法的民間借貸與非法集資之間區(qū)別開來。可以說非法集資模式的千變?nèi)f化進一步推動了非法集資犯罪的產(chǎn)生。
（二）民間集資領(lǐng)域存在致命的制度性缺陷
1.民間集資領(lǐng)域存在著嚴(yán)重的經(jīng)營信息失衡
集資者與集資對象之間的嚴(yán)重經(jīng)營信息失衡，被不法分子利用于非法集資犯罪。一方面，集資對象的投機心理和非專業(yè)性制約了其對非法集資的識別和防范，提高了非法集資者的犯罪成功概率。集資戶作為閑散的非專業(yè)投資人士對于非法集資者所宣傳的集資項目的真正可行性和盈利性缺乏專業(yè)的認(rèn)識，在追求短期致富，短時間內(nèi)獲取資本增值的心理需求的驅(qū)使下，往往隨大流，積極尋找可以短期給予高額回報的集資者，被非法集資者的前期誘惑性試探和虛假宣傳所迷惑。在高額回報與美好前景的誘惑下，缺乏對集資者所宣傳的集資項目和款項歸還的可能性進行深入了解，盲目地積極參與，而消減了部分投資疑惑和戒備心理。另一方面，在現(xiàn)實的非法集資犯罪中，非法集資者往往利用了集資對象與集資者之間的信息不平衡。非法集資者往往以特定經(jīng)濟實體的所有人或代表人的身份出現(xiàn)，并通過積極的社會活動獲取特定的社會身份，以社會媒體為宣傳工具，對集資者進行身份包裝，或?qū)Y項目進行虛假的宣傳，甚至利用名人效應(yīng)為集資企業(yè)做廣告，比如，北京的億霖集資案，遼寧的蟻力神集資案，均采用此種手段對集資項目進行社會宣傳，導(dǎo)致司法解釋不得不將此種虛假宣傳的代言作為共同犯罪處理。可以說集資對象和非法集資者之間的經(jīng)濟信息失衡是非法集資犯罪頻發(fā)的重要因素。
論文關(guān)鍵詞 非法集資 公眾 集資目的
近年來，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，民間融資日益活躍，非法集資活動也呈上升趨勢。非法集資行為嚴(yán)重破壞國家的金融秩序，侵犯人民群眾的財產(chǎn)安全。此類行為還具有涉及區(qū)域廣、涉案人員多、涉案金額大等特點，處置不當(dāng)極易引發(fā)群體性事件。由于對非法集資相關(guān)法律在認(rèn)識上的不一致，特別是對民間借貸與非法集資的界分存在爭議，導(dǎo)致各部門在罪與非罪、此罪與彼罪方面存在分歧，嚴(yán)重影響了對非法集資活動的打擊效果。如何透過相似的行為表象，把握行為的本質(zhì)，通過法律區(qū)分不同的集資行為，是當(dāng)前理論界和實務(wù)界較為關(guān)注的課題。
一、非法集資的概念和表現(xiàn)形式
非法集資不是一個確切的罪名，而是一類行為的通稱。簡單來講，非法集資是指通過非正常融資渠道獲得社會公眾資金的行為。1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》最先給非法集資做出定義：非法集資是指法人、其他組織或者個人，未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)，向社會公眾募集資金的行為。1999年中國人民銀行《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》第1條對非法集資做出了較為詳細(xì)的定義：非法集資是指單位或個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。
在界定了非法集資的定義后，為了在實踐中具有更好的指導(dǎo)意義，權(quán)威部門又對非法集資活動的各種表現(xiàn)形式進行了概括。2000年中國人民銀行認(rèn)定，各類非法集資活動的形式有七種表現(xiàn)形式。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，非法集資行為有了更加多樣的表現(xiàn)形式，在歸納總結(jié)的基礎(chǔ)上，2007年國務(wù)院法制辦又將非法集資活動歸結(jié)為十二種類型。
二、非法集資行為的司法認(rèn)定
（一）非法集資行為并不一定是犯罪
非法集資行為本身并不都具有刑事違法性。盡管非法集資行為存在較大的社會危害性，一旦非法集資者資金鏈斷裂，其資產(chǎn)難以變現(xiàn)或根本無資產(chǎn)，極易引發(fā)群體性事件，危及社會穩(wěn)定，而且研究表明，12.86%的非法集資案件伴隨或?qū)е铝似渌缸?。但這并不意味著非法集資行為一實施就構(gòu)成犯罪，它們之間并不是一回事，從邏輯學(xué)上看，兩者之間是交叉關(guān)系。而且我國刑法中并沒有規(guī)定專門的“非法集資罪”，根據(jù)罪刑法定的刑法原則，不能簡單將非法集資行為與犯罪行為劃等號。從本質(zhì)講，非法集資行為違反了國家對金融行業(yè)的管理秩序，首先適用的法律應(yīng)當(dāng)是《商業(yè)銀行法》等規(guī)范金融行業(yè)秩序的法律法規(guī)，只有當(dāng)行為嚴(yán)重擾亂金融秩序，超出金融法律法規(guī)調(diào)整的范圍后，才能納入刑法的打擊范疇，這是由刑法的謙抑性原則與刑法作為其他部門法的保護法的性質(zhì)共同決定的。而且非法集資活動的行政監(jiān)管范圍、行政監(jiān)管態(tài)度以及相關(guān)行政性規(guī)范如何認(rèn)定非法集資活動對于《刑法》裁決非法集資類案件起著先決作用。
（二）非法集資行為涉及的罪名
1997年《刑法》修訂時，將非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪與首次增加的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”一起放在“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”一章的“破壞金融管理秩序罪”一節(jié)，成為懲治涉罪的非法集資案件的刑法“三劍客”。最高人民法院2001年印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》和最高人民檢察院的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的立案、定罪和量刑的標(biāo)準(zhǔn)給予了細(xì)致規(guī)定。
三、當(dāng)前辦理非法集資案件難點問題探析
（一）關(guān)于“公眾”的認(rèn)定
無論非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪，犯罪構(gòu)成的客觀方面都要求向社會不特定對象即社會公眾吸收資金。如何認(rèn)定“向社會不特定對象吸收資金”，成為區(qū)分非法吸收公眾存款與合法民間借貸、集資詐騙與普通詐騙犯罪的關(guān)鍵點。
對于“社會不特定對象”的認(rèn)定，學(xué)界多在“公眾”一詞上做文章，認(rèn)為公眾代表的就是不特定人群，向不特定人群借款的，就構(gòu)成吸收公眾存款，占有不特定人群資金的，就構(gòu)成集資詐騙。但人群范圍的特定或者不特定，只是相對而言。實際上，存在無數(shù)可以對人群加以劃分的標(biāo)準(zhǔn)，都可以將具有某一共同特征或者利益的群體與社會公眾區(qū)分開來。豍非法吸收公眾存款針對的對象從廣義來講是不特定的，但是如果仔細(xì)分析，其針對的對象是有富余資金的人群，而不是針對那些食不果腹的群體，如果以是否有富余資金來劃分，手頭有富余資金的人群顯然是特定人群，如此一來，這種行為是否就不構(gòu)成向公眾吸收存款？
筆者認(rèn)為“不特定對象”判斷的落腳點應(yīng)放在人員的社會性和不可控性，具體可以從以下兩個方面理解：首先出資者與吸收者之間是否存在聯(lián)系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！毕蛴H朋好友吸收存款，不成立非法吸收公眾存款罪，這是因為個人的親朋好友在數(shù)量上畢竟有限，數(shù)量上可以控制，而且親朋好友之間的相互借貸，很大程度上是有利益關(guān)系在其中，是為“義”，而不是單純?yōu)椤袄?。其次出資者和集資額可能隨時增加，這是由非法吸收公眾存款的行為方式?jīng)Q定的，這一特點也是非法集資與民間借貸的不同。對于民間借貸，不論其資金數(shù)額的大小，總有一個固定的額度，因此所涉及的出資者實際是有限的，達(dá)到預(yù)期目的后該集資行為在人數(shù)和數(shù)量上都不再增加了，而非法集資則不然，其沒有預(yù)期數(shù)額，多多益善，沒有上限，只要集資者對出資者不加以控制，那就存在少數(shù)人向多數(shù)人擴散的可能性。
（二）對“吸收存款目的”的考量
在實踐中，對非法集資活動適用最為廣泛的是“非法吸收公眾存款罪”。對于吸收公眾存款的目的是否影響該罪的構(gòu)成，理論界和實務(wù)界存在不同的認(rèn)識和看法。
一、集資詐騙罪死刑保留質(zhì)疑
我國《刑法》第一百九十二條以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)。在刑法修正案八中將原來第一百九十九條的規(guī)定“犯本節(jié)第一百九十二條、第一百九十四條、第一百九十五條規(guī)定之罪，數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。”修改為：“犯本節(jié)第一百九十二條規(guī)定之罪，數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)?！睂⑿谭ǖ诙贄l修改為：“單位犯本節(jié)第一百九十二條、第一百九十四條、第一百九十五條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。”
以上是現(xiàn)階段我國刑法對集資詐騙罪的法律規(guī)定，從該規(guī)定可以看出我國對除集資詐騙罪以外的金融犯罪沒有規(guī)定死刑的最高刑法。從立法上看，修改后的第一百九十二條規(guī)定：犯本節(jié)第一百九十二條規(guī)定之罪，數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。不包括“第一百九十四金融票據(jù)詐騙、第一百九十五信用證詐騙，數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑”，在金融犯罪領(lǐng)域內(nèi)的死刑立法單獨保留集資詐騙罪的死刑限制，從這一點可以看出我國的刑事政策傾向于廢除或減少死刑立法。至于單獨對集資詐騙罪設(shè)置死刑是否合理，筆者的觀點是：集資詐騙罪不宜適用死刑。首先，集資詐騙罪與其他金融犯罪一樣不屬于暴力犯罪。集資詐騙罪屬于圖利性犯罪，其不具有暴力犯罪的危害性，其破壞性和社會危害性都相當(dāng)有限。對不具有嚴(yán)重社會危害性的犯罪采取最嚴(yán)格的死刑刑罰，與我國刑事政策不相符。更重要的是雖然集資詐騙罪在很大程度上體現(xiàn)的是一種詐騙、不誠信的行為，但是在一定程度上也是基于集資詐騙人與投資者之間的一種“利益換交換”關(guān)系，集資人以高額利潤為條件誘導(dǎo)投資人投資，而投資人又期望高額回報。這正是集資詐騙人很容易得手的根源，作為投資人應(yīng)該了解投資的一般風(fēng)險，這是常識。投資人出于高額回報的報酬預(yù)期，愿意支付財產(chǎn)，其愿意支付財產(chǎn)的動機也有待考量。其次，對集資詐騙不適用死刑，是當(dāng)今世界各國的通常做法。從世界立法來看，對集資詐騙罪不適用死刑是通常做法。當(dāng)今世界各國對死刑是趨向于廢除或限制。在一些保留死刑的國家，一般只對謀殺這種性質(zhì)極其嚴(yán)重的犯罪適用死刑，對經(jīng)濟犯罪和財產(chǎn)犯罪并不適用死刑。我國已于1998年10月簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，該公約第6條規(guī)定，不得任意剝奪人的生命，并強調(diào)，在未廢除死刑的國家，只能對犯有“最嚴(yán)重罪行”的人判處死刑。履行承諾，承擔(dān)相應(yīng)的國際義務(wù)，是我國作為世界大國的一項重要責(zé)任，雖然在我國，目前不能實現(xiàn)完全廢止死刑的限制，但是對于非暴力、不具有嚴(yán)重罪行的集資詐騙行為應(yīng)當(dāng)廢止死刑限制，這是實現(xiàn)立法與國際接軌的一個重要的進程。法國刑法典中第313、312條規(guī)定對金融詐騙犯罪和普通詐騙罪都是最高處到7年監(jiān)禁并科500萬法郎罰金，而我國刑法規(guī)定集資詐騙罪可以適用死刑。參照各我國對集資詐騙罪的處罰實際上我國刑法是加重了對集資詐騙犯罪人的處罰。
二、集資詐騙罪的犯罪形態(tài)與死刑限制
集資詐騙犯罪的停止形態(tài)，“所謂故意犯罪過程中的停止形態(tài)，是指故意犯罪在其發(fā)展過程中的不同階段，由于主客觀原因所發(fā)生的各種犯罪停止形態(tài)?！惫室夥缸锏耐Ｖ剐螒B(tài)，按其停止下來時犯罪是否已經(jīng)完成為標(biāo)準(zhǔn)，可以區(qū)分為兩種基本類型：一是犯罪的完成形態(tài)，即犯罪既遂，是指故意犯罪在其發(fā)展過程中未在中途停止下來而得以進行到終點，行為人完成了犯罪情形；二是犯罪未完成形態(tài)，即故意犯罪在其發(fā)展過程中居于中途停止下來，犯罪未進行到終點，行為人沒有完成犯罪的情形?！霸诜缸镂赐瓿傻倪@一類型中，又可以根據(jù)犯罪停止下來的原因或其距離犯罪完成等情況的不同，進一步區(qū)分為犯罪的預(yù)備形態(tài)、未遂形態(tài)和終止形態(tài)。”既遂是指犯罪行為人已經(jīng)達(dá)到了實施犯罪行為的目的，客觀上造成客體的侵害，未遂指犯罪行為人已經(jīng)著手犯罪，但是由于行為人意志以外的客觀原因?qū)е碌姆缸镂吹贸训耐Ｖ剐螒B(tài)。刑法第一百九十九條規(guī)定“犯本節(jié)第一百九十二條規(guī)定，數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。”在本條規(guī)定中，明確了對集資詐騙犯罪人處以無期徒刑或者死刑的法定情形是“刑法第一百九十二條規(guī)定，數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的”。其中包含兩層含義：第一，數(shù)額特別巨大。第二，并且給國家和人民利益造成特別重大損失。這二者之間是一種并列關(guān)系，不是一種選擇結(jié)果，必須二者同時兼具才可以適用第一百九十九條的法律規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為，集資詐騙罪的犯罪形態(tài)無論是處在何種形態(tài)，只要不具備以上兩個法定的條件，都不可以適用本條的規(guī)定對犯罪嫌疑人適用死刑。
三、集資詐騙罪的認(rèn)定與死刑限制
（一）數(shù)額認(rèn)定與死刑限制
法定數(shù)額，對集資詐騙的數(shù)額規(guī)定，在刑法上有數(shù)額較大，數(shù)額巨大，數(shù)額特別巨大的區(qū)別，主要是衡量犯罪所造成的社會危害程度，以此作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)之一。但是，我國刑法并沒有對法定構(gòu)成本罪的數(shù)額做出規(guī)定，僅有2001年4月18日最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中的第四十一條：以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：個人集資詐騙，數(shù)額在10萬元以上的；單位集資詐騙的，數(shù)額在50萬元以上的。也就是說刑法上并沒有對第一百九十二條中數(shù)額較大做出明確規(guī)定。因此，數(shù)額較大的法律規(guī)定只能參照《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》。個人進行資詐騙數(shù)額在20萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”；個人進行集資詐騙數(shù)額在100萬元以上的，屬于“數(shù)額特別巨大”。單位進行集資詐騙數(shù)額在50萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”；單位進行集資詐騙數(shù)額在250萬元以上的，屬于“數(shù)額特別巨大”。當(dāng)集資詐騙的數(shù)額達(dá)到法律規(guī)定的數(shù)額特別巨大的規(guī)定的時，不能僅僅因為數(shù)額特別巨大就對犯罪人采取死刑的刑罰處罰，還必須考慮是否由于集資詐騙的行為直接造成了嚴(yán)重的社會危害。這一點在下文中將繼續(xù)論述。
（二）給國家和人民利益造成特別重大損失的理解
我們說物質(zhì)文明和精神文明的高度發(fā)展，使人們的認(rèn)識發(fā)生了改變。這一點在法律層面也得到了體現(xiàn)。首先是由于人類所創(chuàng)造的物質(zhì)大于犯罪對社會的危害，形成強烈的反差時，人們在物質(zhì)和生命的選擇上就會選擇生命而輕物質(zhì)。這樣一來，在物質(zhì)高度發(fā)展或經(jīng)濟發(fā)達(dá)的地區(qū)，同一法律規(guī)定的數(shù)額特別巨大給投資人造成的損失所帶來的社會破壞是不一致；在我國一直都有“欠債還錢，殺人償命”的傳統(tǒng)觀念，從報應(yīng)的角度來分析，對集資詐騙人無須進行死刑的處罰，只要對其進行自由刑罰和處以罰金就可以達(dá)到報應(yīng)的目的。對集資詐騙罪的社會危害性認(rèn)識很難有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，如果僅僅以社會普遍認(rèn)識和判斷來作為評判其危害性或者以某些法官的觀點來判斷這其中的危害性，對于犯罪人而言是不公平的，同時也失去了罪行法定的意義，破壞了法律的存在的基礎(chǔ)。因此，筆者認(rèn)為，“給國家和人民利益造成特別巨大的損失”只是一個法律上的概念，在實踐中并沒有很大的可操作性。以此作為依據(jù)判處犯罪人死刑，很難體現(xiàn)罪行法定的法律原則。
四、集資詐騙罪此罪與彼罪的認(rèn)定與死刑限制
（一）集資詐騙罪與非罪的認(rèn)定
區(qū)別集資詐騙罪與非罪的關(guān)鍵在于判斷行為人是否具有非法占有的目的，是否采取了詐騙手段，以及集資數(shù)額是否達(dá)到了較大，對于數(shù)額較大，或者籌措資金時雖有某些虛假成分，但不是將集資款據(jù)為己有的非法集資行為，則不足以構(gòu)成犯罪。
（二）集資詐騙罪與非罪的認(rèn)定
集資詐騙的認(rèn)定過程中此罪與彼罪的認(rèn)定，是對死刑限制的重要途徑和法律適用準(zhǔn)確性的要求。在實踐中如果將非集資詐騙罪的案件認(rèn)定為集資詐騙罪就有適用死刑的可能。因此，實踐中嚴(yán)格區(qū)別此罪與彼罪非常重要。在這里我們要討論的是容易與集資詐騙相混淆的幾種金融犯罪，并且涉及數(shù)額特別巨大，社會影響特別嚴(yán)重的情形。其意義在于深刻認(rèn)識各種金融犯罪構(gòu)成與集資詐騙的區(qū)別，從而在實踐中避免法律適用錯誤而導(dǎo)致誤殺的情形。
1．集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪都是故意犯罪，都具有非法集資的性質(zhì)。區(qū)別集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪主要在于避免法律適用錯位導(dǎo)致的死刑濫用。二者區(qū)別的關(guān)鍵在于:第一，集資詐騙以非法占有為目的，而非法吸收公眾存款罪不具有非法占有的目的。第二，侵犯的客體不同。集資詐騙罪侵犯的是雙重客體，即國家的集資管理制度與公私財產(chǎn)所有權(quán);非法吸收公眾存款罪不存在侵犯他人財產(chǎn)所有權(quán)的問題。
近年來，國際金融形式一直處于較為低迷的狀態(tài)，我國中小企業(yè)特別是為主要依賴對外貿(mào)易為主的沿海地區(qū)的企業(yè)，融資難的問題也越來越突出，新聞媒體也對中小企業(yè)融資狀況而出現(xiàn)的情況進行了廣泛的報道。值得一提的是，近年來，特別是“吳英案”死刑判決作出以來，金融界、法律界都對民間金融活動的相關(guān)問題進行了深入的研究和探討。
現(xiàn)階段，我國金融界和法律界雖未對民間金融的內(nèi)涵達(dá)成共識，但對民間金融是“處于國家監(jiān)管的正式金融體系之外的金融行為”的這一特征都是認(rèn)可的。民間金融運行形式主要集中于私人借貸、私人錢莊、合會、企業(yè)連結(jié)貸款等，這些常見的運行形式也已被學(xué)界的專家學(xué)者們所認(rèn)同。
在我國目前的刑法體系中，主要通過非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的兩個罪名進行嚴(yán)厲的打擊，以維護銀行系統(tǒng)對于金融行為的壟斷地位以及國家的金融管理秩序。所以，本文主要就非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪對民間金融活動的入罪標(biāo)準(zhǔn)與刑事規(guī)則體系完善展開論述。
二、目前我國對民間金融活動的立法現(xiàn)狀
（一）我國立法對民間金融活動合法地位確認(rèn)的缺失
目前，我國所有從事金融業(yè)活動的經(jīng)營主體或組織的設(shè)立都要經(jīng)過我國金融業(yè)特許機關(guān)—央行或銀監(jiān)會的批準(zhǔn)或?qū)徍?。因此，除了對具有直接性私人合同關(guān)系（如個人借貸）的交易行為提出了法律上的明確合法地位之外，其他凡未經(jīng)央行或銀監(jiān)會批準(zhǔn)的從事和設(shè)立合會、私人錢莊、民間集資或其他形式的民間金融組織和活動均未有明確的法律規(guī)定。而且《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》等也均不涉及民間金融相關(guān)法律地位確認(rèn)內(nèi)容。在這種情況下，可能會導(dǎo)致一些合理且確有必要存在的民間金融交易形式由于法律地位確認(rèn)的缺失而被認(rèn)列入從事類似于非法集資、放高利貸等非法金融活動的非法金融機構(gòu)之列。
（二）民事法律對民間金融活動的規(guī)定過于簡單
以民間借貸為例，在民事法律中只是規(guī)定了普通的民間借貸關(guān)系，即自然人之間的借貸、自然人與法人之間的借貸、自然人與其他組織之間的借貸以及企業(yè)內(nèi)部的集股融資進行了法律規(guī)定和確認(rèn)[1]。所以，處理民間借貸糾紛時，雖然有民法通則、合同法、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》等法律法規(guī)與司法解釋做依據(jù)，但是仍然缺少一部專門規(guī)范民間借貸的法律法規(guī)，使得民間借貸和非法集資的邊界依然模糊，判案時易引發(fā)分歧。
（三）行政法規(guī)對民間金融活動過多的否定
針對目前金融市場出現(xiàn)的各種民間金融組織，我國金融監(jiān)管機關(guān)對其是否合法的判斷依據(jù)主要是國務(wù)院制定的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，中國人民銀行頒布的《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動有關(guān)問題的答復(fù)》、《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》等部門規(guī)章。其規(guī)定指出任何單位和個人未經(jīng)中國人民銀行依法批準(zhǔn)，不得擅自設(shè)立金融機構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動。這意味著我國的民間金融組織形式，如合會、私人錢莊等擅自向特定多數(shù)人或者不特定多數(shù)人從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)等金融活動的機構(gòu)都被視為非法金融活動和非法金融機構(gòu)，一概不被法律所認(rèn)可。[2]
三、民間金融活動入罪標(biāo)準(zhǔn)完善
（一）合理運用前置法認(rèn)定民間金融活動罪與非罪界限
在實踐中，長期以來一直存在“刑事問題刑法來解決，民事問題民法來解決”這樣的固定思維方式，在犯罪的認(rèn)定過程中，很少注意運用民法的前置分析。近年來，在刑法界引起廣泛關(guān)注的“犯罪的二次性違法”理論，即主張在對不作為故意殺人、婚內(nèi)、財產(chǎn)犯罪的認(rèn)定中運用民法理論來分析刑法問題，并指出不能簡單地直接從刑法中尋找依據(jù)，而是應(yīng)當(dāng)首先從能否構(gòu)成犯罪的刑法規(guī)定賴于建立的其他前置性法律當(dāng)中去尋找。筆者認(rèn)為，基于刑法對民法的保障屬性，在刑法與民法交錯問題的處理中，要注重運用民法的前置分析。
以非法吸收公眾存款罪為例，行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營以外的正當(dāng)?shù)纳a(chǎn)、經(jīng)營活動的，是否構(gòu)成犯罪？實踐中存在肯定說和否定說，《非法集資解釋》則采取了折中的態(tài)度：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退吸收資金，可以免于刑事處罰；情節(jié)輕微的，不作為犯罪處理。”[3]對于上面所述情形運用民法前置處理是否更加妥當(dāng)？答案是肯定的。對于這類情況，可以賦予被害人自行選擇維權(quán)方式的權(quán)利。被害人可以選擇到法院提起民事訴訟來主張自己的債權(quán)，也可以讓自己的“存款”繼續(xù)“用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動”。
（二）常見民間金融活動入罪標(biāo)準(zhǔn)的確定
目前，我國對于非法集資行為進行認(rèn)定的法律依據(jù)主要是2010年1月最高院出臺的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。正如前文所述，該《解釋》首次對非法集資相關(guān)行為從法律要件與實體要件兩個方面進行界定，并首次提出了不以非法吸收或者變相吸收公眾存款的判定行為，的確較之前的行為界定標(biāo)準(zhǔn)而言，具有較大的進步空間。然而，根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實狀況與實踐中的行為表現(xiàn)來看，該《解釋》只是解決了部分應(yīng)急性疑難問題，而且其部分規(guī)定也存在的一定的不合理之處。鑒于此，本文認(rèn)為對非法集資與民間借貸的區(qū)分應(yīng)從籌資本質(zhì)、籌資影響、籌資基礎(chǔ)三個部分進行界定。
在籌資本質(zhì)方面認(rèn)定，應(yīng)把握非法集資和民間借貸行為的內(nèi)在本質(zhì)即行為方式和目的。既然是被視為非法從事金融業(yè)務(wù)行為，其行為運作特點和運作目的理應(yīng)體現(xiàn)出與銀行等金融機構(gòu)相同的金融特征，即吸收資金的用途是投資或轉(zhuǎn)貸謀利。這在行為表述用的是“存款” 一詞，而非“資金”也得以證明，“存款”在金融學(xué)中具有特定含義，是指類似于銀行等金融機構(gòu)對社會公眾的剩余資金的一種吸收，與之相對應(yīng)的是貸款。刑法第175條沒有表述為非法吸收公眾資金，而是表述為非法吸收公眾“存款”，也是表明成立本罪要求行為人從事金融業(yè)務(wù)。如果將吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營之外的生產(chǎn)、經(jīng)營活動，認(rèn)定本罪，實際上就意味著否定了部分民間借貸的合法性。[4]換言之，籌資人吸收資金的目的如果是用于自身生活或生產(chǎn)需要，則所吸收的資金不屬于存款性質(zhì)，應(yīng)是資金或借款。但當(dāng)籌資人吸收的資金是用于發(fā)放貸款謀利，則構(gòu)成非法吸收公眾存款行為。如果不從行為運作特點和目的上嚴(yán)格界定去兩者之間的區(qū)別，極易將民間借貸的合法籌資行為界定為非法吸收公眾存款行為。[5]
在籌資影響方面，我國民間借貸行為范圍相對比較窄，有一定的邊界性，出借人一般是向親戚、朋友等自己比較熟悉的人借款，其范圍的擴展和延伸也具有相對的地域限制，而且其產(chǎn)生的影響相對較小。而非法集資行為多半是無范圍限制和地域限制，大多數(shù)是向社會泛的采用散發(fā)小廣告、發(fā)宣傳單、派人勸說等非法方式向社會公眾吸收資金，借款范圍非常廣泛，而且產(chǎn)生的影響較大。
在籌資的基礎(chǔ)方面，民間借貸的交易雙方之間是既基于金錢利益又基于人情因素，甚至有時候人情占主要原因。而非法集資的交易雙方之間則純粹是基于金錢利益為基礎(chǔ)，投資者多半是受到非法集資一方的高利率許諾誘惑。
四、民間金融活動刑事規(guī)則體系完善
（一）制定法律確認(rèn)民間借貸合法地位
現(xiàn)行的民間借貸存在監(jiān)管缺位、法律地位不確定、風(fēng)險不易監(jiān)控以及容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題。筆者認(rèn)為我國應(yīng)借鑒日本和臺灣做法，制定《民間借貸法》，確認(rèn)民間借貸合法地位。例如，日本于1915年制定《無盡業(yè)法》，對無盡（合會）的會金總額、運轉(zhuǎn)期限、成員數(shù)量都進行嚴(yán)格限定，從而規(guī)范了無盡的運營。根據(jù)臺灣和日本的民間金融經(jīng)驗：對待民間金融既不能放任自流，也不能過份壓制，而是在充分尊重金融市場運行規(guī)律的基礎(chǔ)上，健全法律制度，賦予民間金融合法化地位并加強法律監(jiān)管。
（二）設(shè)置前置處理程序
在實體法方面，對涉及民間借貸的罪名，可增設(shè)一個行政處理前置程序。可以參考《刑法修正案七》中對偷稅罪的修改，對集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等增加一個行政處理前置程序，可規(guī)定：犯集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪，經(jīng)公安機關(guān)通知，在限定期限內(nèi)全額退還被害人本金及合法利息并依法繳納罰款，受過行政處罰的，可以不追究刑事責(zé)任。相關(guān)行政處罰，可由行政法規(guī)來另行規(guī)定，比如規(guī)定：公安機關(guān)接到公眾舉報并查證屬實后，可視情況責(zé)令嫌疑人在3至6個月內(nèi)向被害人償還本息，并要求其向金融主管部門繳納罰款等。
注釋：
①楊興培、朱可人，《論民間融資行為的刑法應(yīng)對與出入罪標(biāo)準(zhǔn)》，載《東方法學(xué)》2012年第4期。
②參見肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學(xué)博士論文，2012年5月，第62頁。
③參見 張明楷，《刑法學(xué)》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。
④張明楷，《刑法學(xué)》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。
⑤參見肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學(xué)博士論文，2012年5月，第62頁。
參考文獻(xiàn)：
[1]肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學(xué)博士論文，2012年5月。
[2]騰昭君，《民間金融法律制度研究》，中央民族大學(xué)博士論文，2011年4月。
[3]胡運鋒，《我國民間金融問題研究》，武漢大學(xué)碩士論文，2005年5月。
[4]楊興培、劉慧偉，《論刑法介入民間金融活動的原則和界限》，載《海峽法學(xué)》，2012年9月第3期。
[5]楊興培、朱可人，《論民間融資行為的刑法應(yīng)對與出入證標(biāo)準(zhǔn)》，在《東方法學(xué)》，2012年第4期。
一、從“非法集資”的界定談起
根據(jù)《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)[1999]41號）規(guī)定：“非法集資”是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。其特征包括：
一是未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資；有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)集資，即集資者不具備集資的主體資格。二是承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息除以貨幣形式為主外，也有實物等其他形式。三是向社會不特定的對象籌集資金。這里“不特定的對象”是指社會公眾，而不是指特定少數(shù)人。四是以合法形式掩蓋其非法集資的實質(zhì)。
二、特殊“內(nèi)部集資”的主要形式與特點
特殊“內(nèi)部集資”就利用了上述非法集資定義中第三條對“特定少數(shù)人”的非禁止性，以第二條“承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息”為條件，規(guī)避有權(quán)機關(guān)的審查與監(jiān)管，形成第三條所謂的“向不特定的對象”籌集資金的現(xiàn)象，從而達(dá)到了內(nèi)部集資的目的。其主要形式有：
一是以內(nèi)部人名義轉(zhuǎn)借。如，某縣屬醫(yī)院因購買大型醫(yī)療設(shè)備需要資金，受銀行信貸規(guī)模影響未能獲得足夠資金，便通過其內(nèi)部職工募集缺口資金，但由于該企業(yè)長期通過內(nèi)部集資方式擴大設(shè)備投入，致使企業(yè)內(nèi)部職工無力或者不愿意再投入，而最終以內(nèi)部職工名義在社會集資，而給出資人的債權(quán)憑證卻是以其內(nèi)部職工為債權(quán)人的收據(jù)憑證。
二是通過掮客募集后借入。這部分掮客主要是私營企業(yè)主或高層管理人員的親屬或者朋友，通過這些人在各自工作圈及生活圈內(nèi)進行宣傳，并以其個人的擔(dān)?；蛘咧苯右云鋫€人的名義借款后，轉(zhuǎn)借給企業(yè)使用。如某民營建材企業(yè)，即通過公司經(jīng)理的親屬、同學(xué)等在各自工作的單位以高于銀行兩倍的利息，募集資金上百萬元，常年周轉(zhuǎn)使用。
三是以準(zhǔn)備上市為名義集資。如某在新加坡上市的制藥公司，為達(dá)到在內(nèi)地A股市場上市的要求，向本公司職工每人集資10萬元，并承諾在預(yù)期的三年內(nèi)上市后轉(zhuǎn)為股份，結(jié)果在一個月內(nèi)募集了2000萬元資金。但據(jù)調(diào)查，該企業(yè)內(nèi)部職工中除高管人員參股外，絕大多數(shù)是社會公眾以其職工名義參與的。
上述幾例特殊“內(nèi)部集資”主要有以下特點：一是高息或者其他高預(yù)期利益誘惑。個別企業(yè)集資是銀行同期貸款利率的2-3倍，有的達(dá)到4倍。二是通過“中間人”轉(zhuǎn)借，從而達(dá)到以“內(nèi)部集資”規(guī)避“非法集資”之嫌。三是多為中小型民營企業(yè)。四是急用。那些符合貸款條件卻急于使用流動資金的企業(yè)，在銀行貸款審批下來之前，便通過這種方式募集資金，作短期周轉(zhuǎn)之用。
三、對特殊“內(nèi)部集資”的深層思考
第一，考察特殊“內(nèi)部集資”的動因，我們能夠感覺到中小企業(yè)尤其是民營小企業(yè)貸款難的一面。同時，小企業(yè)對銀行貸款以及集資審批機關(guān)的復(fù)雜手續(xù)、程序以及“斡旋成本”表示厭惡。
關(guān)鍵詞：民間借貸 融資渠道 規(guī)范化 中小企業(yè)
一、 引言
1. 研究背景與目的。我國目前的民間融資規(guī)模巨大，以中小企業(yè)為主要融資主體，在促進中小企業(yè)發(fā)展方面發(fā)揮了積極作用。近年來，我國中小企業(yè)面臨融資難問題，大量的中小企業(yè)融資都依賴于民間融資渠道。這主要是由于我國商業(yè)銀行等金融機構(gòu)對于發(fā)放貸款具有嚴(yán)格的審查要求，而中小企業(yè)規(guī)模小、抗風(fēng)險能力較弱，急需資金的中小企業(yè)難以通過正規(guī)金融機構(gòu)獲得貸款，因而轉(zhuǎn)向民間融資渠道。民間資本出于趨利性，為獲取資本增值，大量民間資本流入民間金融市場，導(dǎo)致我國民間融資規(guī)?？涨啊?/p>
但我國目前的民間融資活動一直處于半公開化的狀態(tài)，游離于國家監(jiān)管之外，存在著較大的風(fēng)險隱患。諸多民間融資活動仍處于灰色地帶，法律上對合法融資與非法集資的界定十分模糊，導(dǎo)致民間融資存在制度性風(fēng)險；放款人的利益往往得不到法律的保護，很容易引發(fā)社會問題；民間融資不受國家監(jiān)控的情況下，容易導(dǎo)致高利貸現(xiàn)象的產(chǎn)生，加劇企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險。只有將民間融資引向規(guī)范化、合法化，才有有效地改善民間借貸市場，促進經(jīng)濟發(fā)展和金融市場的完善。因此，規(guī)范化我國民間融資渠道是促進我國金融進一步發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急。
2.文獻(xiàn)綜述。國內(nèi)學(xué)者研究的主要方面如下：
（1）民間借貸或民間金融的界定：我國不同學(xué)者對于民間借貸或民間金融給出了不同的界定。陳蓉（2006）以國內(nèi)外學(xué)者的研究為基礎(chǔ)，提出民間借貸的內(nèi)涵具有三點，包括產(chǎn)權(quán)的民間性，參與主體的民間性以及融資活動的非監(jiān)管性。龐永（2009）認(rèn)為民間金融的概念十分寬泛，必須區(qū)別開民間金融與非正式金融、民間金融與官辦金融民營金融以及民間金融與民營金融。張思康、陳婷（2012）認(rèn)為民間借貸是公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間，區(qū)別于金融機構(gòu)貸款業(yè)務(wù)的借貸行為。
本文將以體制外的民間融資為主要研究對象，作為需要規(guī)范化的主體。
（2）民間融資的規(guī)范化。我國學(xué)者對我國民間融資的規(guī)范化提出多項建議。王燕霞（2011）認(rèn)為，應(yīng)制定單行法規(guī)，并修改完善相應(yīng)的法律法規(guī)，建構(gòu)風(fēng)險檢測盒監(jiān)管制度，來引導(dǎo)民間融資規(guī)范有序地發(fā)展；戴瑞姣、李細(xì)滿（2012）認(rèn)為，解決民間融資問題應(yīng)構(gòu)建以政府監(jiān)管為主導(dǎo)，行業(yè)自律和自我約束為補充的三級監(jiān)管機制；駱勁桉認(rèn)為，引導(dǎo)民間金融規(guī)范化具有很高的積極意義，需通過賦予民間融資合法地位、明確民間融資行為標(biāo)準(zhǔn)、鼓勵民間資本參與金融機構(gòu)組織等多種途徑來完成；中國人民銀行忻州市中心支行課題組提出要加快民間融資的立法進程，重點完善《合同法》等法律法規(guī)等建議。
二、我國目前的民間融資渠道及其問題
1.主要融資渠道。我國民間融資渠道較為多元化，除個人和中小企業(yè)的直接借貸等無組織性的方式外，還出現(xiàn)了組織化程度較高的專業(yè)機構(gòu)或中介，主要分類如下：
（1）私人借貸。私人借貸的歷史悠久，它建立在個人道德信用的基礎(chǔ)之上，同時也是在各種借貸方式中最為普遍的一種。而隨著民間借貸的市場的擴大，私人之間的資金借貸的資金需求和供給都在增加，私人借貸發(fā)展迅速，大量的需求和供給難以及時匹配成了其發(fā)展的瓶頸，因此也就誕生了專業(yè)的貸款經(jīng)紀(jì)人，來充當(dāng)匹配供求雙方的中間人。
（2）企業(yè)間借貸。除了私人借貸外，企業(yè)之間的密切往來也導(dǎo)致企業(yè)間借貸現(xiàn)象日趨普遍。一些企業(yè)由于日常的業(yè)務(wù)往來等彼此建立了誠信關(guān)系，繼而進行以信用為基礎(chǔ)的借貸活動。對于中小企業(yè)而言，由于受到規(guī)模等限制，往往難以滿足商業(yè)銀行貸款嚴(yán)苛的各項要求，往往只能通過民間借貸來解決資金問題。其借貸成本并不直接受到銀行利率的影響，往往高出銀行利率2-3倍，風(fēng)險可控性弱。一旦發(fā)生信用違約，貸款的一方在無法收回貸款的情況下很容易產(chǎn)生資金鏈斷裂，繼而產(chǎn)生連帶效應(yīng)，造成更加惡劣的影響，此前的中小企業(yè)“倒閉潮”也正是因此產(chǎn)生。
（3）企業(yè)集資。當(dāng)企業(yè)資金出現(xiàn)短缺時，企業(yè)可以通過內(nèi)部集資的手段來籌集資金，主要是面向企業(yè)的內(nèi)部職工，遵循自愿原則。但在實際操作中，企業(yè)集資并不限于企業(yè)內(nèi)部，集資對象從親戚、朋友、鄉(xiāng)鄰等輻射到陌生人都有可能。對此企業(yè)集資，法律上的界定也較為模糊，易涉及到非法集資問題。
（4）合會。合會在國際上稱為“ROSCA”，是指“輪轉(zhuǎn)儲蓄與信貸協(xié)會”，它是一種協(xié)會內(nèi)部成員之間資金互助的活動，輪番提供信貸的活動。在中國，合會主要在東南沿海等發(fā)達(dá)地區(qū)較為流行，通常每個合會都由會首牽頭發(fā)起該組織，以相互之間的無擔(dān)保信用關(guān)系為基礎(chǔ)，有一套自定的規(guī)則進行運行。合會通常又分為呈會、標(biāo)會和抬會。呈會往往是建立在地緣關(guān)系上的民間金融形式；標(biāo)會是通過利率競標(biāo)的方式來判斷得會的呈會；而抬會是具有欺騙性和危害性的合會，具有金字塔結(jié)構(gòu)。
（5）地下錢莊。地下錢莊是所有民間金融形式中運作最類似公司和正規(guī)金融機構(gòu)的，但其本身是非法的金融組織。地下錢莊不受到金融監(jiān)管，往往從事非法買賣外匯、資金轉(zhuǎn)移、洗錢等非法業(yè)務(wù)。地下錢莊主要分布在廣東、福建、浙江、江蘇等發(fā)達(dá)地區(qū)。
（6）典當(dāng)行。典當(dāng)行是一個借款給以個人財產(chǎn)作質(zhì)押者的機構(gòu)，在我國屬于非正規(guī)金融機構(gòu)，但屬于合法金融機構(gòu)。典當(dāng)行發(fā)放質(zhì)押貸款，一般作為短期融資的方式之一，借錢的一方通過典當(dāng)個人財產(chǎn)來換取資金。
（7）擔(dān)保公司。擔(dān)保公司的歷史比較短，相對而言是比較新的民間借貸組織。擔(dān)保公司的主要職能為中小企業(yè)融資提供擔(dān)保服務(wù)，聯(lián)接中小企業(yè)和銀行，其業(yè)務(wù)以抵押擔(dān)保、工商擔(dān)保、短期小額擔(dān)保為主。
（8）私募基金。私募基金是私下或直接向特定群體募集的資金。由于私募并不面向一般大眾進行集資，不具有公開性和透明性，很容易造成“非法集資”，因此私募在中國仍然受到嚴(yán)格限制。但在民間金融市場，私募基金相當(dāng)活躍，屬于高風(fēng)險高收益的組織形式。
2.存在的問題。（1）民間融資利率不受管制。我國對于利率方面的管制較為模糊，如擬向地方人大提交審議的《浙江省溫州民間融資管理條例》（草案）規(guī)定，“借貸資金年利率不得超過48%，否則將按照高利貸予以行政處罰?！钡鶕?jù)最高人民法院相關(guān)規(guī)定，民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。以當(dāng)前一年期商業(yè)貸款利息6%為標(biāo)準(zhǔn)測算，最高人民法院認(rèn)可的合法民間借貸年利率應(yīng)控制在24%以內(nèi)，這一標(biāo)準(zhǔn)明顯低于“年利率不得超過48%”的行政監(jiān)管紅線，也就是說，政府干預(yù)紅線的設(shè)定本身與現(xiàn)行法律明顯相悖。而民間融資目前又游離在我國金融管制之外，由于民間資本的趨利性，高利貸現(xiàn)象異常嚴(yán)重。
（2）削弱國家宏觀調(diào)控效果。民間融資活動游離于國家的金融監(jiān)管體系之外，具有很強的市場性，其資金流向、利率等完全是由市場供需情況所決定的，而不受到國家的控制和管理。民間借貸往往具有趨利性，以個人利益最大化為目標(biāo)進行借貸活動，容易與國家政策導(dǎo)向相違背，甚至削弱了國際宏觀調(diào)控的效果。我國目前的民間借貸規(guī)模龐大，其信息不公開，國家也很難估計確切的規(guī)模，這將對國家宏觀政策包括央行的貨幣政策等的實施都可能產(chǎn)生負(fù)面影響。
（3）沖擊金融體系，成為洗錢的溫床。現(xiàn)實中的民間融資活動帶有一定的“地下”操作，處于法律的灰色地帶，難以監(jiān)管，對我國金融體系造成了沖擊。由于民間融資活動的非透明性，更是成了許多違法分子洗錢的溫床。
三、規(guī)范化融資渠道的必要性和重要性
1.有利于控制民間融資利率，緩解中小企業(yè)融資難的困境。規(guī)范化融資渠道，有利于控制民間融資利率處于合理區(qū)間內(nèi)，以便于監(jiān)管和風(fēng)險控制。過高的利率必然會導(dǎo)致民間融資活動的風(fēng)險的增大，加重中小企業(yè)融資的負(fù)擔(dān)，因此必須通過規(guī)范融資渠道，對民間融資利率做出限制，既能使得國家及時地掌握民間融資活動的規(guī)模等信息，又能保證民間融資合法、合理、有效地運行。同時，規(guī)范化融資渠道也有利于緩解中小企業(yè)融資難的困境，讓資金缺乏但發(fā)展前景良好的中小企業(yè)擁有更多的合法的融資渠道，有利于中小企業(yè)的健康發(fā)展。
2.有利于加強國家宏觀調(diào)控效果，建設(shè)健全的金融體系。規(guī)范化民間融資渠道，有利于國家對民間融資活動的監(jiān)控，可以通過國家法律法規(guī)與相關(guān)政策來引導(dǎo)民間融資活動，避免民間資本流向有違于國家政策導(dǎo)向的行業(yè)或領(lǐng)域，加強了國家宏觀調(diào)控的效果。同時，規(guī)范化民間融資渠道，將非制度金融融入我國現(xiàn)有的金融體系，根據(jù)各自的特點進行互補，更加完善我國的金融體系。
3.避免高利貸、洗錢等違法行為的滋生。規(guī)范化民間融資渠道，有利于清晰界定民間融資與非法融資的區(qū)別，引導(dǎo)民間資本進行合法的資本運營活動，使得民間融資陽光化，避免高利貸、洗錢等違法行為的發(fā)生，有利于我國的社會穩(wěn)定。
四、如何規(guī)范化我國融資渠道
1.在法律上明確民間借貸行為的合法性。民間融資規(guī)范化要把法制建設(shè)擺在第一位。要制定公平的市場準(zhǔn)入與退出制度，將民間融資引入正規(guī)發(fā)展的道路，首先要從法律上明確地界定合法的民間融資與非法集資等行為的具體界限，使得民間融資主體得到法律的保護，才能引導(dǎo)民間金融的規(guī)范化。
2.建立民間融資準(zhǔn)入與退出制度。我國應(yīng)建立民間融資準(zhǔn)入制度，設(shè)置適當(dāng)?shù)拈T檻和監(jiān)管要求，建立民間融資活動登記機關(guān)，以保證該活動的合法性。建立個人破產(chǎn)法律制度，完善民間融資市場主體的退出制度。避免民間借貸中借款人的無限民事責(zé)任，促進個人金融風(fēng)險意識的提高，也可以有效地降低“跑路”的發(fā)生率。
3.建立民間融資監(jiān)管機構(gòu)，完善民間融資的配套制度建設(shè)。明確民間融資的地方管理部門，建立專門的民間融資監(jiān)管機構(gòu)，以及時掌握民間融資情況，控制民間融資的風(fēng)險，引導(dǎo)民間資本的正確投資和運用。建立民間借貸登記制度以及民間借貸雙方的資信評估機制等，完善民間融資的配套制度建設(shè)，優(yōu)化民間融資發(fā)展環(huán)境。
4.拓寬中小企業(yè)融資渠道，引導(dǎo)民間資本投資。出臺面向中小企業(yè)的優(yōu)惠政策，支持中小企業(yè)發(fā)展。放松銀行部門對中小企業(yè)的嚴(yán)格審查，降低放貸門檻等，逐步放寬中小企業(yè)發(fā)行股票和發(fā)行債券的條件，拓寬其融資的渠道。引導(dǎo)民間資本投資方向，允許民間資本進入國家金融機構(gòu)等壟斷型行業(yè)。
5.行業(yè)自律?？梢岳矛F(xiàn)存的行業(yè)協(xié)會或其他社會組織團體，建立有效的規(guī)范，協(xié)助政府進行民間融資渠道的管理，可以有效地降低民間融資的風(fēng)險程度，同時降低了政府管理的成本，保證了民間融資的自由度。
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