時(shí)間：2023-09-11 09:18:05
緒論：在尋找寫(xiě)作靈感嗎？愛(ài)發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇民間借貸的認(rèn)定，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
一、案情回顧
原告戈某系被告上海某土方工程有限公司股東，負(fù)責(zé)公司營(yíng)運(yùn)。2009年1月22日被告向原告出具欠條，內(nèi)容為“某土方工程公司欠（戈總）戈某共計(jì)人民幣22萬(wàn)元。注：2008年所出單據(jù)作廢金額8萬(wàn)元?！痹嬖谠搩?nèi)容下簽名認(rèn)可，該欠條是復(fù)寫(xiě)的，一式兩份，原告與被告各執(zhí)一份。2009年3月11日，被告公司員工楊某書(shū)寫(xiě)了欠條，內(nèi)容為“2008年8月1日至2009年1月15日本人負(fù)責(zé)經(jīng)手的工程款，經(jīng)2009年3月11日跟公司結(jié)算，本人下欠29萬(wàn)元，此款本人負(fù)責(zé)”。原告在具欠人處簽名。在原告簽名的下方楊某又注明“2009年1月22日公司所出具給戈某的欠條作廢”，并落款日期2009年3月11日。
原告訴稱，原告戈某與李某、沈某共同組建了被告上海某土方工程有限公司。在公司經(jīng)營(yíng)中，被告分兩次向原告借款，被告合并兩次借款出具一張2009年1月22日欠條，明確向原告借款22萬(wàn)元，該款被告沒(méi)有歸還。故請(qǐng)求判令被告歸還借款22萬(wàn)元及利息損失。
被告辯稱，被告沒(méi)有向原告借款，2009年1月22日欠條是由于原告向被告報(bào)銷費(fèi)用，被告沒(méi)有支付而出具的。2009年3月11日雙方結(jié)帳時(shí)，該欠條項(xiàng)下的報(bào)銷款已經(jīng)與原告應(yīng)收回的工程款相沖抵，并且2009年3月11日的欠條上注明了2009年1月22日的欠條作廢，因此應(yīng)當(dāng)駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
二、審判
法院認(rèn)為，原告戈某持2009年1月22日的欠條要求被告歸還借款，對(duì)此，被告予以否認(rèn)。根據(jù)欠條的內(nèi)容，只反映了被告欠原告款項(xiàng)，而沒(méi)有明確欠款因何而形成，原告亦沒(méi)有其他證據(jù)證明欠條所指向的款項(xiàng)系原告兩次借給被告的借款，因此，對(duì)于原告所稱被告借款法院難以采信。而被告辯稱欠條指向的是應(yīng)給原告的報(bào)銷款，但被告提供的原告報(bào)銷憑證中，有的憑證日期在欠條日期之后，在憑證還沒(méi)有出現(xiàn)時(shí)被告如何將此金額涵蓋在欠條內(nèi)？這顯然違反常理，被告亦沒(méi)有作出令人信服的解釋，因此，被告對(duì)此的辯稱意見(jiàn)法院亦難以采信。但不管是借款還是報(bào)銷款，被告承認(rèn)2009年1月22確實(shí)欠原告錢(qián)款沒(méi)有支付，只是被告認(rèn)為該款在2009年3月11日結(jié)賬時(shí)與原告應(yīng)支付的工程款已經(jīng)沖抵，而原告對(duì)于2009年3月11日欠條上的“注”不予認(rèn)可。法院認(rèn)為，按常理相對(duì)各方用復(fù)寫(xiě)的方式確定書(shū)面約定內(nèi)容，目的就是為了保證各方能各自持有一份，以防備僅有一方持有狀態(tài)下可能出現(xiàn)的單方事后增減內(nèi)容或修改、涂改內(nèi)容的情況發(fā)生。原、被告雙方2009年1月22日的欠條為復(fù)寫(xiě)的，一式兩份，原、被告各執(zhí)一份。2009年3月11日的欠條亦為復(fù)寫(xiě)的，說(shuō)明原、被告在業(yè)務(wù)過(guò)程中對(duì)于書(shū)寫(xiě)欠條慣用復(fù)寫(xiě)的方式各執(zhí)一份，原告應(yīng)當(dāng)知曉并應(yīng)當(dāng)持有自己的一份，在雙方對(duì)于“注”的內(nèi)容是否與欠條其他內(nèi)容同時(shí)形成、是否是被告事后單方添加各執(zhí)一詞時(shí)，原告應(yīng)當(dāng)提供自己持有的一份以作比對(duì)。然原告以沒(méi)有該欠條為由不予提供，則應(yīng)當(dāng)推定被告主張的事實(shí)成立。因此，對(duì)于被告主張2009年1月22日欠條項(xiàng)下的款項(xiàng)已經(jīng)與原告應(yīng)收回的工程款相沖抵，法院予以采信。綜上，判決駁回原告訴訟請(qǐng)求。
判決后，原告未上訴，本案已生效。
三、評(píng)析
“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”是民事證據(jù)規(guī)則的一種最重要的規(guī)則以及首要規(guī)則。而拒證推定原則在民事案件中并不經(jīng)常使用，只有在滿足一定條件下才會(huì)運(yùn)用。
（一）民間借貸糾紛案件中舉證責(zé)任的分配
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條 規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。這就是“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”證據(jù)規(guī)則的具體法律規(guī)定。在每個(gè)民間案件中均需要運(yùn)用到這一條法律規(guī)定，原告訴請(qǐng)的成立離不開(kāi)證據(jù)的支撐，被告若有反駁意見(jiàn)，也需要有相應(yīng)的證據(jù)予以反證。
上海市高院《關(guān)于審理民間借貸合同糾紛案件若干意見(jiàn)》第2條規(guī)定：“債權(quán)人依據(jù)借條債務(wù)人還款的糾紛，對(duì)借條是形式審查還是實(shí)質(zhì)審查，應(yīng)視情況區(qū)別處理。民間借貸合同具有實(shí)踐性特征，合同的成立，不僅要有當(dāng)事人的合意，還要有交付錢(qián)款的事實(shí)?！币虼?，在民間借貸糾紛案件的審理中，首先看當(dāng)事人之間的合意，即借據(jù)是否真實(shí)有效，在該前提下，還應(yīng)審查履行情況。對(duì)于小額借款，出借人具有支付借款的能力，如果當(dāng)事人主張是現(xiàn)金交付的，除了借條又沒(méi)有其他證據(jù)的，按照交易習(xí)慣，出借人提供借據(jù)的，一般可視為其已完成了舉證責(zé)任，可以認(rèn)定交付借款事實(shí)存在。而對(duì)于大額借款，當(dāng)事人也主張是現(xiàn)金交付，除了借條沒(méi)有其他相關(guān)證據(jù)的，則還要通過(guò)審查債權(quán)人自身的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，債權(quán)債務(wù)人之間的關(guān)系，交易習(xí)慣及相關(guān)證人證言等來(lái)判斷當(dāng)事人的主張是否能夠成立，僅憑借條還不足以證明交付錢(qián)款的事實(shí)。本案原告主張被告向其借款，根據(jù)“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，先要證明雙方有借款的合意，之后要證明交付錢(qián)款的事實(shí)。首先，原告持有2009年1月22日的欠條從內(nèi)容上看不能證明雙方有借款的合意，同時(shí)原告也未能提供證據(jù)證明錢(qián)款交付，所以原告僅根據(jù)該張欠條主張被告借款理由不能成立，從原告舉證責(zé)任的角度，原告負(fù)舉證不能的法律后果。同時(shí)，被告主張?jiān)搹埱窏l屬于報(bào)銷款，被告對(duì)其主張也有舉證義務(wù)，但被告舉證的報(bào)銷憑證具有矛盾之處，也不能完全采信，被告也不能證明該張欠條屬于報(bào)銷款。在該張欠條的款項(xiàng)究竟屬于何種款項(xiàng)雙方各執(zhí)一詞的情況下，法院首先明確了該張欠條是真實(shí)的，在2009年1月22日的時(shí)候，被告的確欠原告錢(qián)款，但是關(guān)于該筆錢(qián)款是否已經(jīng)支付給原告，雙方仍各執(zhí)一詞，此時(shí)，根據(jù)“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則，此時(shí)被告應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任，被告拿出2009年3月11日欠條，該份欠條上注明了2009年1月22日的欠條作廢，如果該份欠條為真實(shí)的，注明的內(nèi)容也是真實(shí)的，被告的主張可以成立，被告的舉證義務(wù)已經(jīng)完成，此時(shí)原告不認(rèn)可該份欠條上注明的真實(shí)性，原告應(yīng)為其辯稱負(fù)舉證責(zé)任，若原告不能就自己的主張?zhí)岢鲎C據(jù)，應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。
（二）拒證推定原則的運(yùn)用及限制
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定：有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。這就是拒證推定規(guī)則，其為一種法律上的推定。
前面已經(jīng)論述到原告否認(rèn)2009年3月11日欠條注明的內(nèi)容的真實(shí)性，應(yīng)對(duì)其主張負(fù)舉證責(zé)任，但原告未能提供任何證據(jù)加以證明。此時(shí)法院只能根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)加以判斷，被告持有的2009年3月11日欠條屬于復(fù)寫(xiě)紙，根據(jù)雙方持有的2009年1月22日欠條也是復(fù)寫(xiě)的，雙方各持一份，根據(jù)雙方之間的交易習(xí)慣，原告也應(yīng)當(dāng)持有2009年3月11日欠條的另外一份，但原告稱沒(méi)有持有另外一份欠條，不符合雙方的交易習(xí)慣，從現(xiàn)有證據(jù)法院首先推定原告應(yīng)當(dāng)持有2009年3月11日欠條的另外一份，而原告進(jìn)行否認(rèn)拒不拿出其應(yīng)當(dāng)持有的該份欠條進(jìn)行比對(duì)，法院只能推定被告主張的事實(shí)是成立。
2003年至2008年，某鎮(zhèn)長(zhǎng)胥某某利用職務(wù)之便，多次收受個(gè)體工程老板葛某某賄賂10余萬(wàn)元，為葛某某在工程承包、工程款支付等方面謀取利益。2008年5月，葛某某以資金周轉(zhuǎn)困難為由向胥某某借款50萬(wàn)元，并約定3分利按月支付。然而由于手頭緊張，截至2013年案發(fā)，葛某某沒(méi)有將借款本息全部支付給胥某某，僅向其支付了前3個(gè)月的利息。在此期間，葛某某為對(duì)胥某某借款行為表示感謝，先后多次送給胥某某或其家屬手表、項(xiàng)鏈、皮衣、現(xiàn)金等共計(jì)5萬(wàn)元左右。
二、分歧意見(jiàn)
第一種意見(jiàn)認(rèn)為：在民事法律領(lǐng)域，國(guó)家工作人員與其他公民一樣，均為平等主體，只要當(dāng)事人雙方出于自愿，并且不違反相關(guān)法律和公序良俗，按照私法“法無(wú)明文禁止即自由”的精神，國(guó)家工作人員可以向他人借貸，雙方的借貸關(guān)系受民法調(diào)整和保護(hù)，即使是收取他人高額回報(bào)，也僅僅是在私法范疇，并不構(gòu)成犯罪行為。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為：正常的借貸關(guān)系為平等民事主體之間以雙方自愿為前提而進(jìn)行的資金拆解行為，一般具有主體平等、意思自治、內(nèi)容合法等特點(diǎn)。而國(guó)家工作人員以民間借貸的形式向他人收取高額回報(bào)，并非民法意義上的借貸行為，其實(shí)質(zhì)是為實(shí)現(xiàn)受賄這一非法目的而采取的掩蓋行為。在這種借貸關(guān)系中，權(quán)力和財(cái)物仍然存在著緊密的對(duì)價(jià)關(guān)系，這就侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為廉潔性和不可收買(mǎi)性的法益，符合受賄犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以論處。
三、評(píng)析意見(jiàn)
就本案而言，筆者同意第一種觀點(diǎn)，即胥某某的行為借貸收息的行為不構(gòu)成，但不贊成第一種觀點(diǎn)所陳述的理由。
（一）從法律法規(guī)規(guī)定的角度進(jìn)行分析
2007年，兩高《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）中對(duì)部分新型受賄犯罪形式作出了相關(guān)規(guī)定，如以交易形式收受賄賂、收受干股、委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者以委托理財(cái)?shù)拿x收受賄賂等行為的認(rèn)定都作了詳細(xì)具體的規(guī)定，但是對(duì)于國(guó)家工作人員利用職權(quán)進(jìn)行民間借貸收取高額回報(bào)的行為，該《意見(jiàn)》沒(méi)有進(jìn)行加以涵蓋，目前也沒(méi)有其他法律法規(guī)或司法解釋作出相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為，此種行為與兩高《意見(jiàn)》第4條，即委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者請(qǐng)托委托理財(cái)?shù)拿x收受賄賂行為具有一定的相似性?！兑庖?jiàn)》第4條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x……雖然實(shí)際出資，但獲取收益明顯高于出資應(yīng)得收益的，以受賄論處”，因此對(duì)國(guó)家工作人員以借貸為由獲取高息的認(rèn)定上，如果其利用職務(wù)上的便利，以借貸的名義，獲得收益明顯高于借貸應(yīng)得收益的，屬于以借貸關(guān)系為由變相收受賄賂的情況，應(yīng)參照《意見(jiàn)》第4條的規(guī)定，以論處。
（二）從罪狀的角度進(jìn)行分析
正常的民間借貸關(guān)系，屬于民事合同法的范疇，指平等主體之間，基于意思自治原則，實(shí)行的相互資金拆借行為，由此可以看出，正常的借貸關(guān)系應(yīng)該具備以下三要素：主體平等、意思表達(dá)自治、借款用于資金周轉(zhuǎn)。國(guó)家工作人員以借貸為由獲取高額回報(bào)的行為與正常的民間借貸有所不同，應(yīng)當(dāng)具有我國(guó)《刑法》第385條第1款規(guī)定的關(guān)于的主要特征，即利用職務(wù)上的便利、索取或收受他人財(cái)物、為他人謀取利益。
1.是否利用職務(wù)上的便利。區(qū)分受賄行為與正常民間借貸的標(biāo)準(zhǔn)，首要便是國(guó)家工作人員是否利用職務(wù)之便。一般來(lái)說(shuō)，正常的借貸關(guān)系總是基于一定的感情、信任基礎(chǔ)，雙方平等，沒(méi)有職務(wù)上的內(nèi)在必然聯(lián)系。而國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，如上下級(jí)之間、管理者與被管理者之間等明顯不平等的地位，在此前提下的借貸關(guān)系是建立在利用職務(wù)之便基礎(chǔ)上的，并不具備主體的平等性。錢(qián)款的借出和貸入僅僅是為了掩蓋其不法目的，高額的回報(bào)實(shí)際是行受賄行為的載體，因此這種借貸關(guān)系的首要特征是職務(wù)性，受賄犯罪“權(quán)錢(qián)交易”的本質(zhì)并未改變，這也是區(qū)分正當(dāng)民間借貸關(guān)系的主要特征。
2.是否獲得高額回報(bào)。正常的民間借貸中，民事主體向他人借款，借款人基于收益考慮，一般不會(huì)支付過(guò)高的利息，即使因短期資金周轉(zhuǎn)等特殊因素而承諾較高的利率，也不會(huì)高于借款產(chǎn)生的收益，并且一般說(shuō)來(lái)周期較短，否則資金產(chǎn)生的收益還不足以支付利息。而利用職務(wù)之便進(jìn)行民間借貸，借款人通常沒(méi)有緊迫的資金需求，或者完全可以從其他渠道以相對(duì)較低的利息獲取資金，但借款人卻選擇向國(guó)家工作人員借貸，并約定支付高額回報(bào)，以獲取國(guó)家工作人員職務(wù)上的幫助，甚至有的國(guó)家工作人員在為請(qǐng)托人謀取利益過(guò)程中，主動(dòng)提出借款給對(duì)方，從而獲得高額回報(bào)。
3.是否為他人謀取利益。正常的民間借貸關(guān)系為民事法律行為，調(diào)整對(duì)象為借貸雙方，不涉及第三人合法權(quán)益及社會(huì)利益的情況。而利用職務(wù)之便形成的借貸關(guān)系，出借人利用職務(wù)之便，承諾或者已經(jīng)為請(qǐng)托人謀取了利益，再以借貸關(guān)系為由收受財(cái)物，雙方對(duì)借貸關(guān)系的性質(zhì)均具有明知的認(rèn)識(shí)，是以合法形式掩蓋非法目的的違法行為。有的借貸雙方并非因某個(gè)具體請(qǐng)托事項(xiàng)而賄送、收受財(cái)物，而是借由這種借貸關(guān)系，借款人得以與國(guó)家工作人員保持良好關(guān)系，以便在以后獲得國(guó)家工作人員職務(wù)上的幫助；國(guó)家工作人員也可以以“借款利息”的名義獲取額外收入，披著民間借貸關(guān)系這一合法外衣逃脫法律制裁。這種行為不僅損害了公務(wù)行為的廉潔性，也損害了社會(huì)利益分配之公正性，侵犯了第三人的合法權(quán)益。
（三）從借貸關(guān)系的角度進(jìn)行分析
1.有無(wú)借貸的正當(dāng)事由。正常的民間借貸關(guān)系，其成立是以真實(shí)、合理、可信的事由而產(chǎn)生的，往往表現(xiàn)在一方經(jīng)濟(jì)拮據(jù)或是資金困難需要借錢(qián)，另一方經(jīng)濟(jì)寬裕有能力出借。而借貸形式的行賄則不同，它具有借貸原因上的虛假性。利用借貸關(guān)系行受賄所產(chǎn)生的原因上往往會(huì)出現(xiàn)反?，F(xiàn)象，出借方資金有限卻要強(qiáng)行出借，借錢(qián)方經(jīng)濟(jì)寬裕卻故意借錢(qián)，借來(lái)的錢(qián)不用于生活、經(jīng)營(yíng)所急需，而是將借款存人銀行或用于高消費(fèi)。
2.有無(wú)借貸的主觀意愿。民法上的借貸關(guān)系是，出借人自愿將自己的金錢(qián)出借給借款人，借款人經(jīng)過(guò)一定時(shí)間歸還本金并支付利息或酬謝的民事法律行為。這種關(guān)系的確定完全出于雙方當(dāng)事人的自愿，一般不附加與借貸無(wú)關(guān)的其他條件，如果是大額借款一定會(huì)明確還款時(shí)間，對(duì)于拖欠時(shí)間較長(zhǎng)或逾期不歸還的，出借人也會(huì)主動(dòng)催要。而以借貸形式進(jìn)行行受賄，借款人實(shí)質(zhì)上是為了借助受賄人的職權(quán)，并沒(méi)有借款的主觀意愿，有的甚至是迫于國(guó)家工作人員的權(quán)力而違心借貸，借款數(shù)額往往較大且沒(méi)有時(shí)間限制，這種非自愿的借貸關(guān)系從本質(zhì)上區(qū)別于民法意義上的借貸關(guān)系。
【關(guān)鍵詞】 民間借貸 非法集資 界限 規(guī)范和引導(dǎo)
民間借貸究竟應(yīng)當(dāng)如何界定，大多數(shù)研究者所接受的是將其劃分為廣義、狹義兩個(gè)層次。廣義的民間借貸是指各種非正規(guī)金融的總稱，泛指在國(guó)家依法批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)以外的自然人、法人及其他組織等經(jīng)濟(jì)主體之間的資金借貸活動(dòng)。狹義的民間借貸僅指私人之間的借貸活動(dòng)。對(duì)其廣義界定更為強(qiáng)調(diào)民間借貸的“非正規(guī)性”。對(duì)“民間借貸”的狹義界定則強(qiáng)調(diào)其發(fā)生于“個(gè)人之間”。 我國(guó)法律未對(duì)“民間借貸”作出完整定義，只能結(jié)合1991 年最高院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第1 條、第6 條及2008 年最高院《民事案件案由規(guī)定》第77 條推導(dǎo)出實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)審理借貸案件時(shí)的認(rèn)定：民間借貸是指公民之間，公民與法人之間，公民與其他組織之間的借貸。
從法律角度出發(fā)，民間借貸行為應(yīng)屬于合同行為。它的合同主體、合同利率符合特殊的規(guī)定。民間借貸具有如下特征：
1.主體的特殊性。民間借貸行為必須是自然人向自然人借款，或自然人向非金融企業(yè)借款，或非金融企業(yè)向自然人借款。除此之外的借貸行為，包括有金融機(jī)構(gòu)介入的借貸、金融企業(yè)與非金融企業(yè)之間的借貸都不屬民間借貸。此外，民間借貸行為的雙方主體具有特定性，即借貸人必須向特定的對(duì)象出借借款，而企業(yè)通過(guò)發(fā)行股票、債券等方式募集資金是向社會(huì)不特定對(duì)象的借款，則不屬于民間借貸。
2.資金來(lái)源應(yīng)是出借人合法收入的自有貨幣資金，而不能是出借人吸收或轉(zhuǎn)借的他人的資金。
3.資金用途只能是借款人為了自己生活或生產(chǎn)的合法目的，不能用于投資、轉(zhuǎn)貸等，更不能用于其他非法目的，否則，就有可能違反相關(guān)金融法規(guī)構(gòu)成非法從事金融業(yè)務(wù)行為。
4.資金利率由借款人和出借人雙方約定，但是受到一定的限制即目前我國(guó)相關(guān)法規(guī)規(guī)定的，不超過(guò)中國(guó)人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率（不含浮動(dòng)）的4倍。超過(guò)上述標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)界定為高利借貸行為。
非法集資是指未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)，包括沒(méi)有批準(zhǔn)權(quán)限的部門(mén)批準(zhǔn)的集資，有審批權(quán)限的部門(mén)超越權(quán)限批準(zhǔn)集資，即集資者不具備集資的主體資格，承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息，具有以下四大特征：“1、未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)，包括沒(méi)有批準(zhǔn)權(quán)限的部門(mén)批準(zhǔn)的集資；有審批權(quán)限的部門(mén)超越權(quán)限批準(zhǔn)集資，即集資者不具備集資的主體資格。2、承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，也有實(shí)物形式和其他形式。3、向社會(huì)不特定的對(duì)象籌集資金。這里“不特定的對(duì)象”是指社會(huì)公眾，而不是指特定少數(shù)人。4、以合法形式掩蓋其非法集資的實(shí)質(zhì)。為掩飾其非法目的，犯罪分子往往與投資人（受害人）簽訂合同，偽裝成正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，最大限度地實(shí)現(xiàn)其騙取資金的最終目的?！?/p>
從私法角度觀察，民間借貸行為是一種合同行為，屬于合同法調(diào)整的范疇，即使該類合同約定的利息可能因超出法律規(guī)定的限額而無(wú)效，但這并不影響合同的整體效力。從刑法的角度^察，非法吸收公眾存款犯罪行為，是一種違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金，破壞金融秩序的行為。在實(shí)踐中，非法吸收公眾存款往往是以借貸關(guān)系的形式出現(xiàn)的，即從形式上看，符合民間借貸的要件。因此，區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款，關(guān)鍵并不在于是否具備了借貸合同或相關(guān)債權(quán)憑證等形式要件，也不在于當(dāng)事人的身份是自然人還是單位，而在于接受款項(xiàng)的一方實(shí)質(zhì)上是否從事了“吸收存款”這項(xiàng)金融業(yè)務(wù)。只要未經(jīng)許可，從事了吸收存款業(yè)務(wù)，就應(yīng)屬于非法吸收公眾存款行為。
筆者認(rèn)為在現(xiàn)行法下，民間借貸行為的效力認(rèn)定包括以下三個(gè)層次：
首先是性質(zhì)認(rèn)定，即對(duì)于以借款關(guān)系或其他名義進(jìn)行的民間融資活動(dòng)，是否屬于非法吸收公眾存款等非法金融業(yè)務(wù)或集資詐騙行為。
其次是根據(jù)性質(zhì)進(jìn)行效力認(rèn)定，如果屬于非法吸收公眾存款或集資詐騙行為。并且構(gòu)成犯罪，應(yīng)追究刑事責(zé)任，則不存在從民事案件的角度對(duì)借貸合同或借貸關(guān)系的效力認(rèn)定問(wèn)題，出借方的損失一般只通過(guò)刑事案件中的追繳返還。在法律允許的范圍內(nèi)，對(duì)當(dāng)事人約定的利息和其他交易條件予以確認(rèn)和保護(hù)，同時(shí)對(duì)于不能償還借款的，按照違約處理。
最后是對(duì)不屬于非法吸收公眾存款等非法金融業(yè)務(wù)行為和非法集資行為，又不屬于現(xiàn)行法認(rèn)可的合法民間借貸關(guān)系的效力認(rèn)定，即企業(yè)之間借貸的效力認(rèn)定。按照《最高人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》的規(guī)定，現(xiàn)行法律確認(rèn)合法的民間借貸為公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸活動(dòng)。
筆者認(rèn)為，限制企業(yè)之間的借貸，目的是防止企業(yè)從事與銀行等金融機(jī)構(gòu)相類似的金融業(yè)務(wù)?！叭绻髽I(yè)之間的資金拆借活動(dòng)不是通過(guò)吸收他人資金而后借出，也不是經(jīng)常性的面對(duì)不特定客戶的一種借貸業(yè)務(wù)，而是偶爾從事的以自有利潤(rùn)解決特定對(duì)象、特定用途的資金需求，則該行為不具備前面所說(shuō)的金融業(yè)務(wù)性特征，不構(gòu)成非法金融業(yè)務(wù)”，則不屬于違反金融法規(guī)的行為，應(yīng)列入合法的民間借貸行為之中。
【參考文獻(xiàn)】
[1] [美]悉尼?霍默，理查德?西勒，肖新明、曹建海譯.利率史[M].北京：中信出版社，2010.
[2] 陳蓉.“三農(nóng)”可持續(xù)發(fā)展的融資擴(kuò)展：民間金融的法制化與監(jiān)管框架的構(gòu)建[M].北京：法律出版社，2010.
[3] 吳志攀.金融全球化與中國(guó)金融法[M].廣州：廣州出版社，2000.
一、審查是否存在證明借貸關(guān)系的書(shū)面文書(shū)
我國(guó)合同法規(guī)定，借款合同采用書(shū)面形式，但自然人之間借款另有約定的除外。對(duì)民間借貸法律行為的形式要求比較松散。鑒于證據(jù)種類的特性和證明力度，在受理案件時(shí)首先應(yīng)當(dāng)查明，申訴案件中是否存在借條等書(shū)面文件。如果具備，應(yīng)進(jìn)一步針對(duì)關(guān)鍵要素以及文字表述方式仔細(xì)對(duì)書(shū)面文件進(jìn)行形式審查，以確定書(shū)面文件的證據(jù)能力和證明力。如不具備書(shū)面文件，在受理案件時(shí)應(yīng)當(dāng)慎重對(duì)待，既不無(wú)謂地對(duì)客觀事實(shí)作徹底發(fā)掘，也不可斷然否定申訴人的申訴請(qǐng)求。
二、審查訴訟過(guò)程中舉證責(zé)任分配以及利息判定是否正確
不少民間借貸糾紛中，由于證據(jù)不足，部分重要事實(shí)不可避免地難以查清，但該事實(shí)對(duì)當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)又產(chǎn)生重大影響。這種情況下，就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照關(guān)于借款合同的實(shí)體法規(guī)范、民訴法規(guī)定、相關(guān)司法解釋，在當(dāng)事人雙方正確分配舉證責(zé)任，由承擔(dān)舉證責(zé)任的一方承擔(dān)訴訟風(fēng)險(xiǎn)。在民間借貸訴訟中，尤其要注重審查借貸關(guān)系是否成立、資金是否已經(jīng)支付以及借款是否已經(jīng)歸還等幾個(gè)環(huán)節(jié)的舉證責(zé)任分配。舉證責(zé)任分配不當(dāng)會(huì)產(chǎn)生截然不同的訴訟結(jié)果?，F(xiàn)實(shí)訴訟中，有的案件中對(duì)存在多重借貸關(guān)系認(rèn)識(shí)不清導(dǎo)致舉證責(zé)分配錯(cuò)誤，還有個(gè)別案件回避舉證責(zé)任分配，對(duì)無(wú)法查明的關(guān)鍵事實(shí)不予認(rèn)定、不作裁判，要求當(dāng)事人有新證據(jù)之后另行。這些情況都是應(yīng)當(dāng)予以監(jiān)督糾正的，是否存在這些情形在審查過(guò)程中都應(yīng)查明。此外，對(duì)民間借貸糾紛案件中的利息的償還問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持合同法相關(guān)規(guī)定，民間借貸關(guān)系當(dāng)事人未約定借款利息的即不得主張償還利息，人民法院不得隨意判決償還利息。但是，未約定利益也未必一定不償還利息，在借款期限屆滿遲延履行還款義務(wù)的情況下，借款人必須償還遲延利息。然而，必須對(duì)民間借貸約定利息與遲延償還利息進(jìn)行區(qū)分辨別，以準(zhǔn)確適用法律。
三、審查民間借貸債務(wù)是否為夫妻共同債務(wù)
民間借貸多為個(gè)人借貸，個(gè)人處于婚姻關(guān)系之中為常態(tài)，因而，民間借貸關(guān)系又常牽涉到夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系。是否屬于夫妻共同債務(wù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)婚姻法規(guī)定以及婚姻登記機(jī)關(guān)證明予以判斷。在申訴案件審查過(guò)程中，首先應(yīng)審查是當(dāng)事人是否存在合法有效的婚姻關(guān)系。實(shí)踐中曾發(fā)生由于法院對(duì)婚姻存續(xù)期間審查不清，錯(cuò)誤判決債務(wù)人的原配偶承擔(dān)離婚后借貸債務(wù)連帶清償責(zé)任的情況；其次，即使存在合法的婚姻關(guān)系，還應(yīng)仔細(xì)審查究竟該債務(wù)屬于個(gè)人債務(wù)還是夫妻共同債務(wù)，在此同樣存在關(guān)鍵的舉證責(zé)任分配問(wèn)題。
【關(guān)鍵詞】非法吸收公眾存款罪 金融秩序 刑法謙抑性 合同效力
一、問(wèn)題的提出
（一）案情簡(jiǎn)介
2011年12月28日，鄭某因資金周轉(zhuǎn)需要向李某借款人民幣2000萬(wàn)元，該筆借款由常山縣某房地產(chǎn)公司的一塊國(guó)有土地使用權(quán)作為抵押，三方簽訂的《借款合同》中詳細(xì)約定了借款的利率、還款日期及擔(dān)保責(zé)任，當(dāng)日三方共同到常山縣國(guó)土局辦妥土地使用權(quán)抵押登記。待上述事項(xiàng)辦妥之后，李某將自有資金2000萬(wàn)元匯入鄭某賬戶。借款合同到期后，由于鄭某未能及時(shí)還款，李某依法向人民法院提訟，要求鄭某還本付息，并要求常山縣某房地產(chǎn)公司在抵押的國(guó)有土地使用權(quán)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶償還責(zé)任。
在民事案件審理過(guò)程中，浙江省江山市公安局以鄭某涉嫌非法吸收公眾存款罪為由，要求將此案相關(guān)資料移送該局。龍游縣法院認(rèn)為，因鄭某涉嫌非法吸收公眾存款罪并已由公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹闉橛桑勒铡蹲罡咴宏P(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》第11條之規(guī)定，駁回李某的。
（二）實(shí)務(wù)界的不同觀點(diǎn)
浙江省民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、民間資本活躍，是非法集資類案件的高發(fā)地區(qū)，實(shí)踐中也出現(xiàn)了很多同上面的案件相類似的案例。對(duì)于本案是否應(yīng)當(dāng)移送的問(wèn)題，實(shí)務(wù)中主要有兩種不同的處理意見(jiàn)，這兩種不同的處理意見(jiàn)直接導(dǎo)致了本案將會(huì)出現(xiàn)截然不同的處理結(jié)果。
1.借款合同效力應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪是否成立作為依據(jù)。對(duì)于涉嫌非法吸收公眾存款罪中涉及的民間借貸及相關(guān)擔(dān)保合同的效力應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪是否成立為依據(jù)，本案應(yīng)當(dāng)中止審理或者駁回。即使表面上是正常的民間借貸行為，只要其構(gòu)成犯罪行為的一個(gè)環(huán)節(jié)或組成部分，那么其簽訂的民間借貸合同就不再屬于普通的民事行為。刑事犯罪是法律最強(qiáng)制的規(guī)范，違反刑事法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不僅損害了當(dāng)事人的利益，而且也損害了國(guó)家的利益，若當(dāng)事人的借款行為涉及到刑事犯罪，那么其簽訂的民事借貸及相關(guān)擔(dān)保行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。否則，在法律上就有可能會(huì)出現(xiàn)針對(duì)鄭某這一借款行為的相互矛盾的評(píng)價(jià)。
因此，非法吸收公眾存款罪涉及到的借貸合同及擔(dān)保合同的有效性應(yīng)當(dāng)以鄭某非法吸收公眾存款罪不成立為前提，鑒于鄭某涉嫌的非法吸收公眾存款罪尚處于偵查階段，本案應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民事訴訟法》第150條之規(guī)定或者依據(jù)《最高院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》第11條之規(guī)定，依法裁定中止審理或者駁回。
2.借款合同的效力應(yīng)當(dāng)以民商事法律法規(guī)的規(guī)定為判斷依據(jù)。即使鄭某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，也不會(huì)影響其簽的借貸合同及相關(guān)擔(dān)保合同的效力，刑事民事可以分別審理，并行不悖。非法吸收公眾存款罪和合同效力的認(rèn)定是兩個(gè)截然不同的法律關(guān)系，對(duì)合同效力的認(rèn)定屬于民商事法律關(guān)系的范疇，應(yīng)當(dāng)遵循民商事法律規(guī)范。只有當(dāng)借款人同時(shí)向不特定的多數(shù)人借款，且其借款行為侵害國(guó)家依法保護(hù)的金融管理秩序時(shí)，借款人的行為才能被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，而單個(gè)的民間借貸行為并未侵害國(guó)家的金融管理秩序，從我國(guó)現(xiàn)有的法律規(guī)定來(lái)看，民間借貸行為并不違法。在當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系完全可以單獨(dú)通過(guò)民商法的規(guī)定來(lái)得到保護(hù)時(shí)，刑法應(yīng)當(dāng)保持適度的謙抑性，為鼓勵(lì)商事交易，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮留下足夠的空間。因此，即使鄭某的非法吸收公眾存款罪成立，也不應(yīng)當(dāng)影響其簽訂的借貸合同及相關(guān)擔(dān)保合同的效力，本案應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。
二、非法吸收公眾存款罪的執(zhí)行現(xiàn)狀
非法吸收公眾存款罪規(guī)定在第三章破“壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”中，根據(jù)我國(guó)《刑法》第176條的規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額具體或者其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金?！?/p>
（一）現(xiàn)行司法解釋對(duì)非法吸收公眾存款罪法益界定值得商榷
根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪侵犯的法益為“金融秩序”，對(duì)于何謂“擾亂金融秩序”，我國(guó)《刑法》并沒(méi)有作出具體的界定，而是留給相關(guān)的司法解除作出具體界定。
我國(guó)相關(guān)的司法解釋也沒(méi)有直接對(duì)“擾亂金融秩序”的概念作出界定，而是列舉了三種情形，只要行為人的行為具備三種情形之一的，就可以以該罪論處，言外之意也就是，只要行為人的行為具備了三種情形之一，就侵害了“金融秩序”的法益。依據(jù)《2001年1月21日最高人民法院》及《最高人民檢察院、公安部》規(guī)定，這三種情形分別是：一是個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬(wàn)元以上的；二是個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的；三是個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失在50萬(wàn)元以上的。
根據(jù)上述規(guī)定，若甲向乙借款金額超過(guò)20萬(wàn)元以上的；或者甲向乙借款10萬(wàn)元以上，但是到期無(wú)法償還該筆欠款的，都可以將其列入“非法吸收公眾存款罪”來(lái)追訴。而在現(xiàn)實(shí)中，民間借貸的借款金額超過(guò)20萬(wàn)以上或者債務(wù)人無(wú)法按期償還債務(wù)的金額超過(guò)10萬(wàn)元以上的比比皆是，由此使得非法吸收公眾存款罪“一方面總是在似是而非間爭(zhēng)論不休，另一方面卻已經(jīng)是當(dāng)下金融業(yè)發(fā)案最高的一項(xiàng)罪名[1]”，其主要原因就在于其司法解釋對(duì)于“擾亂金融秩序”這一法益規(guī)定的過(guò)于寬泛。
（二）非法吸收公眾存款罪追訴標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于寬泛帶來(lái)的問(wèn)題
非法吸收公眾存款罪成為少數(shù)債務(wù)人逃廢債務(wù)的借口。由于目前我國(guó)法律對(duì)非法吸收公眾存款罪涉及的相關(guān)借款合同效力認(rèn)定不一，司法實(shí)踐中可能被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪涉及的民間借貸行為無(wú)效，民間借貸行為的無(wú)效使得相應(yīng)的擔(dān)保合同也歸于無(wú)效。一方面對(duì)于債務(wù)人來(lái)說(shuō)，債權(quán)人只能通過(guò)公安機(jī)關(guān)追繳的資金來(lái)得到受償，減少了自己的債務(wù)負(fù)擔(dān)①；另一方面對(duì)于擔(dān)保人來(lái)說(shuō)，擔(dān)保合同的無(wú)效也減少了自己的擔(dān)保責(zé)任。因此，無(wú)力償還巨額債務(wù)的債務(wù)人很可能利用該罪來(lái)逃廢債務(wù)，減輕責(zé)任。
非法吸收公眾存款罪追訴標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于寬泛，使得大部分的民間借貸都面臨刑事追責(zé)的可能，造成司法機(jī)關(guān)選擇性執(zhí)法。容易給執(zhí)法腐敗提供滋生的空間，執(zhí)法者可以利用和控制執(zhí)法的疏漏率或者選擇執(zhí)法的對(duì)象來(lái)威脅利誘管轄的客體，從而實(shí)現(xiàn)權(quán)力尋租的目的。
三、非法非法吸收公眾存款罪中涉及民間借貸行為效力應(yīng)堅(jiān)持以民商事法律法規(guī)的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)
（一）非法吸收公眾存款罪與民間借貸的刑民交錯(cuò)和分野
個(gè)人或企業(yè)由于生產(chǎn)、生活的需要，可能會(huì)出現(xiàn)融資的需求，當(dāng)其無(wú)法或者不愿意向金融機(jī)構(gòu)借款來(lái)滿足自己的融資需求時(shí)，即產(chǎn)生了民間借貸。根據(jù)我國(guó)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，一個(gè)完整的民間借貸合同應(yīng)當(dāng)包括三個(gè)步驟：一是借款人向出借人發(fā)出借款的要約；二是出借人承諾借款；三是出借人的借款金額實(shí)際支付給借款人。按照常理，民商法的法律關(guān)系問(wèn)題都應(yīng)當(dāng)由民商法的法律規(guī)范來(lái)調(diào)整，同刑事法律關(guān)系一般不具有交錯(cuò)之處。但是，由于在民間借貸合同中，合同關(guān)系的客體是貨幣，基于貨幣在社會(huì)經(jīng)濟(jì)中的重要地位，國(guó)家將其列入監(jiān)管的對(duì)象，根國(guó)家禁止不具有金融資質(zhì)的單位和個(gè)人吸收存款②，因此，當(dāng)借款人接受借款行為達(dá)到非法吸收公眾存款罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，其有可能觸犯刑法中的非法吸收公眾存款罪。
非法吸收公眾存款罪和民間借貸的交錯(cuò)之處就在于：非法吸收公眾存款罪的成立首先要以民間借貸合同的成立為前提。出借人基于合同關(guān)系履行出借義務(wù)后，當(dāng)借款人接受借款的行為符合刑法非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件時(shí)，借款人的行為即構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
非法吸收公眾存款罪與民間借貸的分野就在于：一是刑法中非法吸收公眾存款罪成立與否與民商法中民間借貸效力所關(guān)注的行為不同。非法吸收公眾存款罪構(gòu)成與否關(guān)注的主要是借款人的個(gè)人行為，關(guān)注其行為是否侵害非法吸收公眾存款罪的“金融秩序”；民間借貸合同效力所關(guān)注的是借款人和出借人雙方的行為，包括雙方其是否達(dá)成借款的合意，雙方意思表示是否真實(shí)，雙方主體是否有意思表示能力等等。非法吸收公眾存款罪的成立與否是對(duì)借款人個(gè)人的借款行為罪與非罪的法律評(píng)價(jià)，民間借貸合同效力不是僅針對(duì)一個(gè)，而是對(duì)合同關(guān)系雙方當(dāng)事人行為的法律評(píng)價(jià)。二是非法吸收公眾存款罪成立后，受到刑事處罰的對(duì)象是借款人；民間借貸合同無(wú)效后，出借人受到的損失往往要比借款人受到的損失要大，客觀上懲罰的對(duì)象是出借人。首先，由于合同無(wú)效，出借人的利息無(wú)法得到支持；其次，本金雖然能按照不當(dāng)?shù)美鲝埥杩钊朔颠€，但是借款人被追究刑事責(zé)任后可能早已無(wú)力歸還；第三，借款合同無(wú)效，可能帶來(lái)相應(yīng)的擔(dān)保合同無(wú)效，使得出借人原來(lái)規(guī)避的風(fēng)險(xiǎn)又大大增加。
（二）刑法的謙抑性
謙抑就是指縮減或者壓縮，刑法的謙抑性是指刑法應(yīng)當(dāng)作為保護(hù)社會(huì)關(guān)系的最后屏障，只有當(dāng)確無(wú)其他方式能夠勝任抑制違法和保護(hù)法益時(shí)，刑法才能將其認(rèn)定為犯罪。從歷史發(fā)展的角度來(lái)看，刑法的謙抑性主要表現(xiàn)為刑法調(diào)整社會(huì)關(guān)系的范圍逐漸縮小，總的來(lái)說(shuō)，社會(huì)越文明，刑法謙抑性的表現(xiàn)越明顯，刑法與其他部門(mén)法在體現(xiàn)內(nèi)相互連通，相互作用，形成了相輔相成的局面。
根據(jù)刑法的謙抑性原則，刑法應(yīng)當(dāng)調(diào)整各種法律關(guān)系中最具有社會(huì)危害性的行為。只有當(dāng)一種行為罪大惡極時(shí)，才能動(dòng)用刑法來(lái)規(guī)制，當(dāng)一種行為并未達(dá)到嚴(yán)重社會(huì)危害性的程度，完全可以通過(guò)其他部門(mén)法來(lái)達(dá)到規(guī)制時(shí)，刑法應(yīng)當(dāng)保持盡量的克制，由其他部門(mén)法來(lái)調(diào)整。當(dāng)刑法和民法調(diào)整的范圍重合時(shí)，民法是防止不法行為的第一道堤壩，刑法是防止不法行為的第二道堤壩，兩者相互協(xié)調(diào)，各顯其能，以達(dá)到防范犯罪之目的，只有當(dāng)民法不足以抗戰(zhàn)犯罪的情況下，才能動(dòng)用刑法加以抗制[2]。
非法吸收公眾存款罪涉及的民間借貸行為也具有交叉之處，應(yīng)當(dāng)以刑法的謙抑性原則協(xié)調(diào)兩種之間的關(guān)系：第一，民間借貸是否有效完全可以有《合同法》中關(guān)于合同無(wú)效的相關(guān)規(guī)定得到解決，刑法沒(méi)有必要對(duì)合同是否有效的問(wèn)題進(jìn)行介入；第二，正如本文在非法吸收公眾存款和民間借貸分野中提到的，按照《合同法》的相關(guān)規(guī)定來(lái)認(rèn)定定合同的效力，將更有利于保護(hù)出借人（也即非法吸收公眾存款罪的受害人）的合法權(quán)益；第三，刑法的謙抑性還要求，當(dāng)某種不法行為將要?jiǎng)佑眯谭▉?lái)規(guī)制時(shí)，必須考慮到刑法懲罰后能否得到良好的效果，達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。在當(dāng)今一方面國(guó)家對(duì)金融機(jī)構(gòu)的壟斷地位保持高度保護(hù)，另一方面中小企業(yè)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)持續(xù)高速發(fā)展的矛盾下，民間融資是現(xiàn)實(shí)存在的需求，即使動(dòng)用刑法也無(wú)法抑制這種現(xiàn)實(shí)需求，因此，刑法懲罰后并不能達(dá)到預(yù)防犯罪的目的?！艾F(xiàn)實(shí)中存在的以非法吸收公眾存款罪以打擊民間借貸的方式規(guī)制民間借貸，實(shí)質(zhì)是刑事對(duì)民事的一種干預(yù)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持刑法的歸刑法，民商法的歸民商法”[3]。
回歸到上文所引出的案例，筆者認(rèn)為第二種處理意見(jiàn)較為合理，而且在實(shí)務(wù)中，這一種處理意見(jiàn)也越來(lái)越得到更多人的認(rèn)同，如《最高人民法院公報(bào)案例》2011年第11期刊載的“吳國(guó)軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案”。由此可見(jiàn)，我國(guó)現(xiàn)行司法解釋中關(guān)于對(duì)非法吸收公眾存款罪中“金融秩序”的界定已經(jīng)不再符合當(dāng)今的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，有必要重新界定非法吸收公眾存款罪中“金融秩序”的法益，放松對(duì)金融行業(yè)的高壓管控，這樣一方面有利于真正的打擊非法吸收公眾存款罪，另一方面也有利于保護(hù)合法民間借貸，緩解現(xiàn)實(shí)中民營(yíng)經(jīng)迫切的融資需求。“在涉及刑民交叉的民間借貸案中審理中，不能以刑事評(píng)價(jià)代替民事評(píng)價(jià)”[4]。在對(duì)非法吸收公眾存款罪中涉及的民間借貸和相關(guān)擔(dān)保合同效力認(rèn)定時(shí)，非法吸收公眾存款罪成立并不一定導(dǎo)致的民間借貸及相關(guān)擔(dān)保合同無(wú)效，對(duì)民商事合同效力的認(rèn)定應(yīng)堅(jiān)持以民商法的法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)。
注釋
①浙江省高院朱深遠(yuǎn)副院長(zhǎng)在2011年全省法院商事審判工作座談會(huì)上的講話指出：訴爭(zhēng)的民間借貸已經(jīng)被生效的刑事判決認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪事實(shí)范圍的，原則上不再作為民事訴訟案件處理，依法裁定駁回。
②1996年中國(guó)人民銀行頒布的《貸款通則》第六十一條規(guī)定：“各級(jí)行政部門(mén)和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村合作基金會(huì)和其他基金會(huì)不得經(jīng)營(yíng)存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?！?/p>
參考文獻(xiàn)
[1]周陽(yáng).《唐萬(wàn)新抑或中國(guó)金融的罪與罰》.載《經(jīng)濟(jì)》2006年第3期，第35頁(yè).
[2]陳興良.《刑法謙抑的價(jià)值蘊(yùn)含》.載《現(xiàn)代法學(xué)》，1996年第3期，第102頁(yè).
[3]鄧君.《從吳英案看集資詐騙與民間借貸的界限》.2013年江西財(cái)經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位畢業(yè)論文，第19頁(yè).
隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，資本流通對(duì)企業(yè)和個(gè)人來(lái)說(shuō)愈發(fā)重要。但是近年來(lái)受金融危機(jī)的影響，銀行借貸難度增大，這樣就促使了靈活、快速、簡(jiǎn)便的民間借貸在資本市場(chǎng)方興未艾。但由于民間借貸形式多樣、操作不規(guī)范、缺乏監(jiān)管等問(wèn)題存在較高風(fēng)險(xiǎn)，極易產(chǎn)生糾紛，由此而產(chǎn)生的訴訟案件也成為法院案件來(lái)源的重要部分。民間借貸案件涉及人民群眾的重要利益，如果處理不妥會(huì)給社會(huì)帶來(lái)更多不安定因素。因此，人民法院如何在司法實(shí)踐中妥善處理民間借貸糾紛案件中的重要問(wèn)題應(yīng)當(dāng)引起我們高度重視。筆者以近年來(lái)__法院審理的民間借貸糾紛案件為研究對(duì)象，就審判實(shí)踐中涉及的幾點(diǎn)重要問(wèn)題進(jìn)行分析總結(jié)，并提出幾點(diǎn)解決思路。
一、__法院__年以來(lái)審理民間借貸案件的基本情況
__年__法院全年受理民間借貸案件111件，審結(jié)107件；__年全年受理民間借貸案件80件，審結(jié)74件；__年全年受理民間借貸案件131件，審結(jié)128件?？梢钥闯觯訽_年以來(lái)__法院受理民間借貸案件數(shù)量較多，呈平穩(wěn)上升趨勢(shì)。
二、民間借貸案件審理中存在的幾點(diǎn)問(wèn)題及解決思路
（一）、民間借貸案件中借款本金的支付、利息的支付等事實(shí)如何審查判斷以及舉證責(zé)任如何分配問(wèn)題。
1、借款交付方式的判斷。《合同法》第二百一十條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效?！贝藯l是關(guān)于自然人之間借款合同如何生效的規(guī)定，可以看出自然人之間的借款合同屬于實(shí)踐合同，應(yīng)當(dāng)以交付為生效要件即貸款人提供借款時(shí)生效，否則僅以雙方當(dāng)事人達(dá)成借款合意借款合同不生效。
借款的交付方式在實(shí)踐中多種多樣，直接交付借款現(xiàn)金、金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)賬、交付轉(zhuǎn)賬支票等票據(jù)、銀行刷卡等方式都可以向借款人交付借款，如何認(rèn)定是否交付則顯得至關(guān)重要。筆者認(rèn)為，直接交付借款方式，借款人自收到借款時(shí)即認(rèn)定已經(jīng)交付；金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)賬方式，應(yīng)當(dāng)以借款到達(dá)借款人賬戶認(rèn)定交付成功；轉(zhuǎn)賬支票等票據(jù)的方式，以借款人憑該票據(jù)成功取得款項(xiàng)為完成交付；銀行刷卡方式，以借款人實(shí)際取得款項(xiàng)為完成交付。
2、貸款人的舉證責(zé)任?！逗贤ā返谝话倬攀邨l規(guī)定：“公民之間的民間借貸合同為不要式合同，當(dāng)事人可以采取書(shū)面形式，也可以采取口頭形式或其他形式”。現(xiàn)實(shí)中，民間借貸的雙方當(dāng)事人關(guān)系都較為密切，多產(chǎn)生在親戚、朋友、同學(xué)等之間，加之中國(guó)人情觀念的影響，借貸形式十分簡(jiǎn)單隨意，因此一旦發(fā)生糾紛，雙方當(dāng)事人都缺乏強(qiáng)有力的證據(jù)。由此可見(jiàn)，舉證責(zé)任的分配對(duì)審理民間借貸案件顯得尤為重要。
貸款人要主張借款合同的成立生效，根據(jù)《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條規(guī)定："在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。"其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與借款人之間存在借貸關(guān)系以及已將借款提供給借款人即已履行了借貸合同中約定的義務(wù)這兩方面的舉證責(zé)任。對(duì)于第一方面存在借款合意的舉證，貸款人只要提供出的能夠反映明確的借款的主體和數(shù)額的借條或借據(jù)，即完成了舉證責(zé)任；第二方面，貸款人能夠提交借款已經(jīng)交付給借款人的證據(jù)即完成了舉證責(zé)任。
3、借款人的舉證責(zé)任。實(shí)踐中，借款人主要從以下幾方面抗辯舉證：一、證據(jù)的合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性；二、借款人已清償借款即雙方當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)消滅；三、借款人存在意思表示不真實(shí)，如脅迫等情行存在。
4、舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換。民間借貸案件中的舉證責(zé)任不是固定不變的，是隨著雙當(dāng)事人的舉證互相轉(zhuǎn)換。根據(jù)民訴法的“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”原則，如果負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人提供的證據(jù)已基本能夠證明其主張的事實(shí)時(shí)，如果另一方當(dāng)事人否認(rèn)該事實(shí)成立，則舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)換到該當(dāng)事人，如果其未能提供足夠?qū)Ψ绞聦?shí)的證據(jù)時(shí)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不利的后果。
（二）、民間借貸案件中的利息、逾期利息如何認(rèn)定問(wèn)題。
因?yàn)槊耖g借貸多發(fā)生于關(guān)系密切的親戚、朋友之間，貸款人借款首先是出于世俗人情，其次才考慮利益問(wèn)題。因此民間借貸中對(duì)于利息的約定很隨意模糊，加之當(dāng)事人法律意識(shí)淡薄，手續(xù)不完善，導(dǎo)致對(duì)利息難以認(rèn)定。實(shí)踐中，民間借貸中的利息可以分為約定有利息和沒(méi)有約定利息以及利息約定不明確，其中約定有利息又有約定利息過(guò)高的情況等等，筆者在此對(duì)這幾種情形做以分析和探討：
1、當(dāng)事人之間沒(méi)有約定利息，但是后又主張利息的，依照《合同法》第二百一十一條第一款規(guī)定：“自然人之間的借款合同對(duì)支付利息沒(méi)有約定或者約定不明確的，視為不支付利息?！边@種情形直接確定為不支付利息。
2、當(dāng)事人之間約定有利息，但是利息約定過(guò)高的情形?！逗贤ā返诙僖皇粭l第二款規(guī)定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的。借款的利率不得違反國(guó)家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第6條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過(guò)銀行同類貸款利率的4倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。”從以上兩條規(guī)定可以看出，民間借貸當(dāng)事人可以約定利息，但合法利息應(yīng)不超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍，超出部分法院不予支持。
（1）、約定超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍的利息，對(duì)于超過(guò)的部分，借款人按照約定利率自愿支付貸款人利息，且沒(méi)有損害國(guó)家、社會(huì)公共利益和第三人合法權(quán)益，借款人以約定利率過(guò)高違反規(guī)定，請(qǐng)求貸款人返還部分利息，對(duì)該請(qǐng)求是否支持，司法實(shí)踐中存在兩種分歧：
a、支付超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍的利息是借貸雙方自愿協(xié)商的結(jié)果，借款人依約還本付息后，借款合同已
經(jīng)履行完畢，借款人無(wú)權(quán)要求出借人返還超出部分的利息。持這樣觀點(diǎn)的法理依據(jù)是意思自治原則，只要當(dāng)事人平等自愿且沒(méi)有損害他人合法利益作出的意思表示應(yīng)當(dāng)被遵守，法院無(wú)權(quán)干涉。 b、按照現(xiàn)行法律規(guī)定，對(duì)于超出銀行同類貸款利率四倍的利息不予保護(hù)，借貸雙方違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定私自約定支付銀行同類貸款利率四倍的利息的行為，屬于無(wú)效行為。在民間借貸中對(duì)于利息部分的約定無(wú)效，屬于部分無(wú)效，依照《合同法》第五十八條，合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還，因此借款人請(qǐng)求貸款人返還已經(jīng)支付的超過(guò)銀行同類貸款利率四倍的利息應(yīng)予支持。
筆者認(rèn)為，借款人已經(jīng)將借貸雙方約定超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍的利息自愿支付了貸款人，在未損害國(guó)家、社會(huì)公共利益和第三人合法權(quán)益的情況下，借款人不能要求貸款人返還。理由如下：
①、約定高額利息的借貸屬性已經(jīng)超出了低息甚至無(wú)息借貸的扶助屬性，其屬性屬于以盈利為目的的融資行為，而這種借貸在現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)條件下十分興旺，導(dǎo)致這種局面的原因就是我國(guó)金融制度的不完善與民間需要多元化的融資渠道之間的矛盾。高息借貸也從客觀上緩解了這種矛盾，只要在正確的引導(dǎo)下這種行為也未嘗不可。
②、對(duì)超出部分的利息不予保護(hù)，而“不予保護(hù)”并不屬于《合同法》關(guān)于合同無(wú)效的情形，并且法律不予保護(hù)超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍的利息的立法意圖是限制貸款人濫用主張利息的權(quán)利，而并非限制借款人自愿履行支付超過(guò)四倍部分利息的行為。
3、逾期利息如何認(rèn)定？根據(jù)《合同法》第二百零七條規(guī)定：“借款人未按照約定的期限返還借款的，應(yīng)當(dāng)按照約定或者國(guó)家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第九條規(guī)定：“公民之間的定期無(wú)息借貸，出借人要求借款人償付逾期利息，或者不定期無(wú)息借貸經(jīng)催告不還，出借人要求償付催告后利息的，可參照銀行同類貸款的利率計(jì)息?！庇馄诶⑹侵附杩钊艘蛭丛诩s定期限內(nèi)償還借款而產(chǎn)生的在約定利息之上額外支付的違約金。其本質(zhì)屬于違約金，具有懲罰性，而約定利息則沒(méi)有懲罰性，這是二者的本質(zhì)區(qū)別。
而逾期利息在實(shí)踐中也存在著以下幾點(diǎn)問(wèn)題：
a、實(shí)踐中存在借貸合同當(dāng)事人約定超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍的借款利息，并未約定逾期利率。此時(shí)逾期利息該如何計(jì)算：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：逾期利息應(yīng)按原約定利率計(jì)算。理由是意思自治原則，借貸雙方在約定借款利率時(shí)就應(yīng)當(dāng)對(duì)依照該利率計(jì)算之后產(chǎn)生的期待利益有了明確的預(yù)見(jiàn)，貸款方可以主張繼續(xù)依照原約定利率計(jì)算逾期利息。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：逾期利息應(yīng)按銀行同期同類貸款利率四倍計(jì)算。雙方僅約定借款利率，是借款合同的內(nèi)容，未約定逾期利息即說(shuō)明逾期利息并不屬于借款合同內(nèi)容，貸款方主張逾期利息是法律對(duì)違約者的懲罰，而并非合同可得利益。因此應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的銀行同期同類貸款利率四倍來(lái)計(jì)算。
筆者同意第一種觀點(diǎn)，因?yàn)樵谝粋€(gè)借貸關(guān)系中，一方不履行到期還款義務(wù)，因此該合同并未終止，債權(quán)債務(wù)亦未發(fā)生變更，而附隨于債權(quán)債務(wù)的利息部分也同樣未發(fā)生變更。在雙方當(dāng)事人未達(dá)成新的意思表示的前提下，將約定利率變更為同期同類貸款利率四倍于法無(wú)據(jù)。因此，對(duì)于逾期利息應(yīng)當(dāng)按照原約定利率計(jì)算。
b、違約金是否可以與逾期利息同時(shí)主張？實(shí)踐中也有不同觀點(diǎn)：第一種認(rèn)為，違約金與逾期利息可以一并主張，但兩者相加數(shù)額不得超過(guò)同期銀行同類貸款利息的四倍。其理由是借貸雙方自愿約定兩種條款，屬于意思自治，應(yīng)當(dāng)予以支持，只是對(duì)于二者相加的上限作以限制；第二種認(rèn)為，違約金與逾期利息二者擇其一主張。其理由是逾期利息和違約金都具有懲罰屬性。二者不能重疊適用。
筆者同意第二種觀點(diǎn)，因?yàn)檫`約金與逾期利息都具有懲罰屬性，而逾期利息實(shí)質(zhì)上是違約金在借款合同中的特殊稱謂。如果對(duì)違約金和逾期利息都支持，屬于重復(fù)懲罰，不符合民法的基本原則和精神。因此對(duì)違約金與逾期利息智能二者擇其一主張。
c、夫妻一方以個(gè)人名義對(duì)外借款該如何處理？
婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個(gè)人名義對(duì)外借款，債權(quán)人將二人列為共同被告至法院要求償還借款是否應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理，應(yīng)共同清償。
筆者認(rèn)為，關(guān)鍵在于認(rèn)定該借款是否用于夫妻共同生活。如果夫妻一方以個(gè)人名義對(duì)外借款用于夫妻共同生活或從事出于共同生活目的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)以及用于履行撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)等，或者另一方分享了該借款所帶來(lái)的利益的情形，應(yīng)認(rèn)定該借款屬于夫妻共同債務(wù)，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)共同清償。如果該借款屬于《<婚姻法>解釋二》二十四條、《婚姻法》第十九條第三款規(guī)定的情形的，應(yīng)當(dāng)按照借款人的個(gè)人債務(wù)，另一方不承擔(dān)清償責(zé)任。
在確定了如何認(rèn)定后，由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)舉證責(zé)任也是十分重要的，筆者認(rèn)為，按照“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，債權(quán)人承擔(dān)向債務(wù)人提供了借款且該借款發(fā)生在債務(wù)人婚姻存續(xù)期間等事實(shí)的舉證；債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)是否用于夫妻共同生活的舉證責(zé)任，如果債務(wù)人不能舉證或未舉證，該借款是否用于夫妻共同生活的舉證責(zé)任則倒置為債務(wù)權(quán)人，由債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任，非舉債人的夫妻一方則要承擔(dān)該借款屬于《<婚姻法>解釋二》二十四條、《婚姻法》第十九條第三款規(guī)定的情形，如果舉證不利，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該借款屬于夫妻共同債務(wù)。
（四）、對(duì)于有證據(jù)證明貸款人知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于犯罪活動(dòng)仍然提供借款的，借款合同效力如何認(rèn)定？
對(duì)于該種借款合同，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于《合同法》第五十二條第（三）項(xiàng)規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的情形，屬無(wú)效合同。同時(shí)在最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第11條以及《民法通則》里均規(guī)定對(duì)此種借貸關(guān)系不予保護(hù)。同時(shí)還規(guī)定對(duì)此種借貸關(guān)系的雙方當(dāng)事人處以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得，或者依照法律規(guī)定處以罰款、拘留的制裁。
（五）、因其他法律關(guān)系產(chǎn)生的借貸，是按照基礎(chǔ)法律關(guān)系處理還是按照民間借貸關(guān)系處理？
隨著經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，我國(guó)相當(dāng)數(shù)量的中小企業(yè)也隨之規(guī)模不同程度的擴(kuò)充。中小企業(yè)發(fā)展壯大，需要有大量后備資金增援。而中小企業(yè)融資根本無(wú)法滿足公司上市的基準(zhǔn)條件，同樣也無(wú)法滿足國(guó)家金融機(jī)構(gòu)融資借貸資金的基準(zhǔn)條件。在這種情勢(shì)下，中小企業(yè)只得依附于民間借貸這種調(diào)動(dòng)資金靈活、融資條件相對(duì)便利的融資渠道。據(jù)中國(guó)中小企業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)李子彬在第二屆中國(guó)中小企業(yè)投融資交易會(huì)新聞會(huì)上稱，截至2012年底，民間借貸市場(chǎng)的總體規(guī)模已超過(guò)4萬(wàn)億元，在工商部門(mén)注冊(cè)的中小微企業(yè)超1300萬(wàn)戶，其超過(guò)1/3的融資來(lái)自民間借貸。
二、我國(guó)中小企業(yè)民間借貸存在問(wèn)題及其成因分析
一方面，我國(guó)中小企業(yè)民間借貸這種融資方式在解決企業(yè)資金鏈資金需求問(wèn)題、經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)上獲取更多的利潤(rùn)從而市場(chǎng)占有率擴(kuò)充起到了積極正面效應(yīng)。但是另一方面，民間借貸高額利率、借貸手續(xù)簡(jiǎn)單無(wú)規(guī)范操作、中小企業(yè)民間借貸糾紛逐年遞增，直接制約著中小企業(yè)的發(fā)展，甚至導(dǎo)致中小企業(yè)高比率的破產(chǎn)清算，擾亂了正?；?jīng)濟(jì)市場(chǎng)秩序。
1、中小企業(yè)作為借方資質(zhì)條件弱化
民間借貸往往貸方出讓自有資金或者借貸資金于借方，借方向貸方出具收據(jù)，經(jīng)雙方簽字認(rèn)可所借款項(xiàng)，借貸關(guān)系這種諾成、雙務(wù)合同即告成立。
在新型民間借貸關(guān)系中，作為借方的中小企業(yè)需要大量的融通資金實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級(jí)換代、規(guī)模擴(kuò)大創(chuàng)新，但是中小企業(yè)根本無(wú)法達(dá)到證券市場(chǎng)的融資需求，也無(wú)力滿足國(guó)家金融機(jī)構(gòu)放貸資金嚴(yán)格復(fù)雜的審批程序。因此，大量的中小企業(yè)只得訴求除國(guó)家金融機(jī)構(gòu)以外的自然人、法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。
資本市場(chǎng)中，確實(shí)存在大量擁有資金、需求實(shí)現(xiàn)融資利潤(rùn)增速的貸方。他們與借方無(wú)實(shí)質(zhì)上依存關(guān)系，或者經(jīng)過(guò)中介機(jī)構(gòu)，或者經(jīng)過(guò)熟人介紹，借貸雙方并無(wú)嚴(yán)格借方資質(zhì)審查，也無(wú)嚴(yán)格放貸程序。雙方合作簽署一份往往貸方自制的格式合同（有些甚至口頭約定、打借條的方式），完成對(duì)中小企業(yè)的放貸。
可見(jiàn)，民間借貸中小企業(yè)作為借方，資質(zhì)條件弱化，只要有“介紹”，形式上配合完成借貸流程，實(shí)現(xiàn)資金借貸相對(duì)國(guó)家正規(guī)金融機(jī)構(gòu)“容易”得多。
2、民間借貸高額的貸款利率
按照正常流程，中小企業(yè)按照約定的款項(xiàng)使用用途實(shí)現(xiàn)目的，于合同約定還本付息的期效還貸，借貸雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系解除。但是，造成中小企業(yè)無(wú)力按照約定貸款利率還本付息，最終“跑路潮”的出現(xiàn)或者借貸雙方融資糾紛出現(xiàn)對(duì)簿公堂，其中的主要原因：民間借貸高額的貸款利率。
民間借貸利率是指居民個(gè)人與企業(yè)、居民個(gè)人之間借貸的利息率。其特點(diǎn)就是當(dāng)資金緊缺時(shí)，利率提高，需求疲軟時(shí)，利率下降。利率完全受市場(chǎng)自發(fā)調(diào)節(jié)。
P2P機(jī)構(gòu)微金所披露全國(guó)16個(gè)省、直轄市的民間借貸市場(chǎng)利率情況：據(jù)《中國(guó)民間利率市場(chǎng)化報(bào)告》顯示，2014年9月份，調(diào)研地區(qū)的民間借貸平均利率達(dá)27.14%，持續(xù)居高不下。其中，福建省民間借貸利率最高，達(dá)28.81%，浙江省和山東省次之，分別為28.58%和28.48%。北京則相對(duì)處于較低水平，為22.26%，其余各省從27.89%到24.86%不等，地區(qū)間差異明顯。報(bào)告顯示，民間有息借出資金規(guī)模7500億元，平均利率36.2%。農(nóng)村地區(qū)無(wú)論是民間借貸利率還是銀行利率都會(huì)比城鎮(zhèn)更高，分別為25.7%和7.3%。
據(jù)中國(guó)經(jīng)濟(jì)網(wǎng)深圳2015年8月9日訊，2015年8月1日至7日中國(guó)民間借貸市場(chǎng)利率指數(shù)如表1所示。
而相對(duì)同期，2015年9月6日起執(zhí)行的最新銀行貸款基準(zhǔn)利率如表2所示。
一般而言，中小企業(yè)貸款利率在基準(zhǔn)利率基礎(chǔ)上上浮30%左右。
通過(guò)兩相對(duì)比，不難得出結(jié)論：民間借貸高額利率遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出國(guó)家金融機(jī)構(gòu)的貸款利率。國(guó)家雖屢次出招改變現(xiàn)狀，但對(duì)于巨大的中小企業(yè)資金需求仍然杯水車薪。中小企業(yè)在資金鏈斷裂，急需資金卻無(wú)力獲取其他資金來(lái)源渠道的情況下，只有獲取高額息的民間借貸資金。
3、中小企業(yè)民間借貸糾紛案件顯性遞增趨勢(shì)
首先，作為借方的中小企業(yè)資質(zhì)弱化，和貸方之間基于信賴、情面松散簽署融資合同;高額的貸款利率，無(wú)疑為后續(xù)中小企業(yè)按照約定償本付息留下重大隱患。近年來(lái)，民間借貸的貸方也逐步嚴(yán)格要求中小企業(yè)提供適宜的抵押品，但是抵押品的估價(jià)認(rèn)定、價(jià)值監(jiān)管等一系列問(wèn)題并沒(méi)有得到有效妥善處置。
其次，中小企業(yè)民間借貸過(guò)程監(jiān)管無(wú)力，甚至很多方面監(jiān)管“留白”，這也是造成中小企業(yè)民間借貸糾紛案件遞增的原因之一。中小企業(yè)民間借貸往往“暗箱炒作”，高額貸款利率、融資款項(xiàng)用途合法性及其?？畹轿缓笫褂眠^(guò)程、逾期還貸或者無(wú)法償債的情勢(shì)下貸方追償?shù)氖侄蔚鹊龋耆蕾嚱栀J雙方自我“約束”，任何中間環(huán)節(jié)的紕漏，都會(huì)引起雙方融資糾紛。
據(jù)西寧市中級(jí)人民法院通報(bào)情況顯示，從2013年1月至2015年6月，西寧市民間借貸糾紛案件數(shù)量逐年快速增長(zhǎng)，案件訴訟標(biāo)的金額翻倍增長(zhǎng)。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2013年1月至2015年6月，西寧市兩級(jí)法院共審結(jié)民間借貸糾紛一審案件2252件。法院審結(jié)民間借貸糾紛一審案件數(shù)逐年上漲，從2013年審結(jié)652件增至2014年的1052件，年均增速61.35%，2015年上半年增速68.1%。民間借貸糾紛結(jié)案標(biāo)的額也在逐年增加，從2013年的1.79億元增長(zhǎng)至2014年的8.07億元，年均增幅為350.84%。
三、我國(guó)中小企業(yè)民間借貸法理依據(jù)
中小企業(yè)民間借貸無(wú)可抑制的增長(zhǎng)，僅僅依存我國(guó)現(xiàn)有的《民法通則》、《合同法》、《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融機(jī)構(gòu)活動(dòng)取締辦法》以及中國(guó)人民銀行的通知、最高人民法院關(guān)于民間借貸司法解釋遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。立法，只有有法可依，才能切實(shí)保障借貸雙方的合法權(quán)益，也便于國(guó)家實(shí)施有效監(jiān)管。特別值得一提的是，2015年8月6日，最高人民法院的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《新規(guī)定》），自2015年9月1日已經(jīng)施行。這是最高院時(shí)隔24年后，重新的關(guān)于民間借貸的司法解釋。
1、民間借貸主體認(rèn)定
《民法通則》第85條合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)?！睹穹ㄍ▌t》第90條合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)。2015年8月最高法《新規(guī)定》第1條，民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。經(jīng)金融監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定。
因此，可以認(rèn)定，民間借貸只要主體適格，雙方?jīng)]有欺詐、脅迫、乘人之危等主觀意思表示，應(yīng)該確認(rèn)民間借貸合法性。
2、民間借貸貸款利率規(guī)定
特別值得關(guān)注的是，除原有的民商法原則性規(guī)定外，2015年最高法《新規(guī)定》第26條明確規(guī)定：借貸雙方約定的利率未超過(guò)年利率24%，出借人請(qǐng)求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。借貸雙方約定的利率超過(guò)年利率36%，超過(guò)部分的利息約定無(wú)效。借款人請(qǐng)求出借人返還已支付的超過(guò)年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持。
這條規(guī)定被看作是《新規(guī)定》最有亮點(diǎn)的內(nèi)容，重新定義了民間借貸的合法利率范圍。
3、民間借貸合法性認(rèn)定
根據(jù)2015年最高法《新規(guī)定》第14條，具有下列5種情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民間借貸合同無(wú)效：（一）套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的;（二）以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的;（三）出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動(dòng)仍然提供借款的;（四）違背社會(huì)公序良俗的;（五）其他違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的。
最高法運(yùn)用排除法明示了當(dāng)然包括中小企業(yè)民間借貸合法性認(rèn)定。
四、完善我國(guó)中小企業(yè)民間借貸建構(gòu)設(shè)想
1、我國(guó)民間借貸法制規(guī)范存在弊端
結(jié)合我國(guó)既有的司法法規(guī)和最高人民銀行工作指南，最高法2015《新規(guī)定》又在很大程度上明晰了民間借貸的相關(guān)問(wèn)題。這些無(wú)疑對(duì)于規(guī)范和調(diào)整中小企業(yè)民間借貸 “向陽(yáng)”良性發(fā)展起到了積極作用。
筆者從立法和司法實(shí)踐角度方面，仍有以下完善中小企業(yè)民間借貸的看法和建構(gòu)設(shè)想。
（1）中小企業(yè)之間民間借貸規(guī)范探析。商業(yè)實(shí)踐過(guò)程中，中小企業(yè)之間拆借屢見(jiàn)不鮮。在2015年最高法《新規(guī)定》頒布之前，基于央行2006年《貸款通則》第2條規(guī)定：貸款人必須經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)，持有中國(guó)人民銀行頒發(fā)的《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》或《金融機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門(mén)核準(zhǔn)登記。第61條規(guī)定“企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”。此部門(mén)規(guī)章在司法實(shí)踐中被長(zhǎng)期遵守。企業(yè)間借貸合同一般都被認(rèn)定為違反國(guó)家金融法規(guī)而無(wú)效。這次司法破冰無(wú)疑對(duì)于中小企業(yè)直接拆借這種民間借貸“有法可依”。
2015年最高法《新規(guī)定》明確認(rèn)可以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要為目的的企業(yè)間借貸合同的效力。其規(guī)范意圖顯而易見(jiàn)：中小企業(yè)之間民間融資希望破除中小企業(yè)短期由于資金困難又急于生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、流通等實(shí)體環(huán)節(jié)的困境。
但是事實(shí)上，中小企業(yè)短期資金融通往往存在于上下游企業(yè)之間、關(guān)系企業(yè)之間、關(guān)聯(lián)企業(yè)之間。上下游企業(yè)之間、關(guān)系企業(yè)之間借方為了盡快便利獲取融資資金，貸方為了資本市場(chǎng)獲利;聯(lián)營(yíng)企業(yè)基于稅收、整體集團(tuán)利潤(rùn)考量，會(huì)計(jì)記賬方式、融資資本是否真正落實(shí)到生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要為目的從現(xiàn)實(shí)中都無(wú)從監(jiān)管。這對(duì)日后融資資本還貸、融資糾紛的產(chǎn)生埋下伏筆。
（2）民間貸款利率的“新紅線”。2015年《新規(guī)定》對(duì)于民間借貸貸款利率作出了重大調(diào)整。《新規(guī)定》第26條：借貸雙方約定的利率未超過(guò)年利率24%，出借人請(qǐng)求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。借貸雙方約定的利率超過(guò)年利率36%，超過(guò)部分的利息約定無(wú)效。借款人請(qǐng)求出借人返還已支付的超過(guò)年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持。
此項(xiàng)廢棄了長(zhǎng)期以來(lái)“四倍利率”為界的兩分法，以年利率24%和36%為界對(duì)約定利息的法律效力劃出了“兩線三區(qū)”，即《新規(guī)定》分別劃定了年利率24%與36%兩條紅線，形成了受法律保護(hù)、雙方自愿履行（法律不強(qiáng)制保護(hù)）、不受法律保護(hù)三個(gè)利率區(qū)間。其中，24%～36%貸款利率依靠借貸雙方自愿履行，是屬于司法不強(qiáng)制保護(hù)的范疇。大部分中小企業(yè)民間借貸利率會(huì)歸于此檔范疇。
筆者認(rèn)為，24%～36%民間貸款利率形成的借貸雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系是屬于相對(duì)于法律債務(wù)對(duì)稱的自然債務(wù)。自然債務(wù)是依賴借方自愿履行，債務(wù)人（借方）如自愿給付，則給付有效，債務(wù)人（借方）不得再以自然債務(wù)為由，要求返還;債務(wù)人（借方）有權(quán)拒絕給付，債權(quán)人（貸方）無(wú)法獲得勝訴權(quán)而要求法院強(qiáng)制執(zhí)行。那么毫無(wú)疑問(wèn)，在此融資利率期間范圍的中小企業(yè)，貸方債權(quán)實(shí)現(xiàn)完全取決于借方“意思自治”。這種“自由但不保護(hù)”是否會(huì)成為日后融資雙方爭(zhēng)議糾紛的“導(dǎo)火線”？
2、完善我國(guó)中小企業(yè)民間借貸建構(gòu)設(shè)想
筆者認(rèn)為，我國(guó)既有的民間借貸法律規(guī)范在很大程度上毋庸置疑的規(guī)范和保障了中小企業(yè)的民間借貸，但是僅僅只是依靠法制規(guī)范約制中小企業(yè)民間借貸遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到預(yù)期目的。因此，應(yīng)該從以下方面完善中小企業(yè)的民間借貸。
（1）加強(qiáng)中小企業(yè)自身規(guī)范建設(shè)。中小企業(yè)是民間借貸中的融資主體，應(yīng)該著力加強(qiáng)自身規(guī)范建設(shè)。財(cái)務(wù)做賬、民間借貸融資項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估與防范、民間借貸融資資金的附屬擔(dān)保（擔(dān)保人、擔(dān)保物）規(guī)范、民間借貸貸款利率的考量、民間借貸融資合同簽署及履行等一系列問(wèn)題都應(yīng)全盤(pán)規(guī)劃、嚴(yán)格規(guī)范，致力于將中小企業(yè)民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)降到最低點(diǎn)。
（2）加強(qiáng)國(guó)家宏觀監(jiān)管。中小企業(yè)自身發(fā)展弱勢(shì)，很難從證券市場(chǎng)上融資，也很難從國(guó)家金融銀行業(yè)成功獲取融資資金，更無(wú)從談起中小企業(yè)續(xù)貸、短期快速籌資擴(kuò)建。正是因?yàn)檫@樣，中小企業(yè)才涌入民間借貸的高息洪流中。
國(guó)家應(yīng)該從宏觀金融政策上實(shí)施“偏袒”中小企業(yè)措施，幫助中小企業(yè)資金流順暢充足。比如對(duì)于資信良好的中小企業(yè)可以以自身資信擔(dān)保或者象征性擔(dān)保、適量擔(dān)保;對(duì)于中小企業(yè)短期融資，加快審批程序流程，縮短企業(yè)貸款融資時(shí)間成本，幫助企業(yè)盡快資金到位;對(duì)于2015年最高法《新規(guī)定》中，按照雙方自愿履行（法律不強(qiáng)制保護(hù)）的24%～36%貸款利率的融資擔(dān)保，加大監(jiān)管力度，著力政策解讀、加強(qiáng)市場(chǎng)引導(dǎo)，使其規(guī)范化;加強(qiáng)對(duì)中小企業(yè)融資項(xiàng)目的市場(chǎng)監(jiān)管，在融資項(xiàng)目在建過(guò)程中提供相關(guān)部門(mén)合力幫助等等。
一、證明標(biāo)準(zhǔn)的界定
證明標(biāo)準(zhǔn)即與當(dāng)事人行使訴權(quán)相關(guān)，又與法院行使審判權(quán)相關(guān)。從當(dāng)事人角度，證明標(biāo)準(zhǔn)是指“在法律爭(zhēng)議中提交的證據(jù)所應(yīng)達(dá)到的說(shuō)服程度?！雹?gòu)姆ㄔ旱慕嵌龋侵覆门姓哒J(rèn)定事實(shí)的證據(jù)證明力所必須達(dá)到的程度。它一方面對(duì)當(dāng)事人具有指引作用，有利于引導(dǎo)當(dāng)事人理性地進(jìn)行訴訟活動(dòng)；另一方面它在法官認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)對(duì)法官具有約束作用，有利于法官準(zhǔn)確把握訴訟進(jìn)程，正確行使自由裁量權(quán)。
國(guó)外關(guān)于民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)有英美法系國(guó)家的“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”和大陸法系國(guó)家的“高度蓋然性”兩大標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從客觀真實(shí)到法律真實(shí)進(jìn)而到高度蓋然性的演化。最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒(méi)有足夠的依據(jù)否定對(duì)方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供的證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供的證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。因證據(jù)的證明力無(wú)法判斷，導(dǎo)致?tīng)?zhēng)議的事實(shí)難以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判?！边@是我國(guó)司法解釋首次對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)明確確認(rèn)，由于司法解釋的特殊地位，一般認(rèn)為我國(guó)確立了“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)。
二、現(xiàn)階段民間借貸案件的證明標(biāo)準(zhǔn)及虛假訴訟對(duì)其的沖擊
（一）民間借貸案件特殊性
1、案件事實(shí)真?zhèn)坞y辨。民間借貸案件最主要最直接的證據(jù)為借據(jù)，法院是否以此就可做出裁判值得商榷。2．審判實(shí)踐中存在調(diào)解率高的現(xiàn)實(shí)。按照現(xiàn)行考核，調(diào)解率是衡量法官辦案質(zhì)量和水平的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，但根據(jù)法律規(guī)定，調(diào)解應(yīng)在查明事實(shí)基礎(chǔ)之上，然在司法實(shí)踐中，往往為了達(dá)到雙方的“訴訟合意”，并未嚴(yán)格審查就通過(guò)調(diào)解書(shū)形式確認(rèn)了相關(guān)事實(shí)及權(quán)利義務(wù)。3．民間借貸案件除證據(jù)、收條外，留下其他客觀證據(jù)較少，對(duì)當(dāng)事人的陳述、自認(rèn)等證據(jù)較為重視，但同時(shí)存在虛假陳述及自認(rèn)等風(fēng)險(xiǎn)。
（二）現(xiàn)階段民間借貸案件的證明標(biāo)準(zhǔn)
從民間借貸以上特殊性，導(dǎo)致這類案件事實(shí)很難查清，在現(xiàn)階段的司法實(shí)踐中，民間借貸案件的證明標(biāo)準(zhǔn)并未完全達(dá)到“高度蓋然性”之證明要求。
（三）虛假訴訟對(duì)傳統(tǒng)民間借貸案件證明標(biāo)準(zhǔn)帶來(lái)的沖擊
從出現(xiàn)虛假訴訟情況看，民間借貸案件是最易進(jìn)行虛假訴訟操作的案件，加之在司法實(shí)踐中證明標(biāo)準(zhǔn)降低，這就導(dǎo)致以民間借貸為幌子進(jìn)行虛假訴訟進(jìn)一步增多，這與規(guī)制虛假訴訟的要求嚴(yán)重沖突。
三、困惑之出路
假借民間借貸進(jìn)行虛假訴訟，致使以查明爭(zhēng)議事實(shí)的傳統(tǒng)證明標(biāo)準(zhǔn)功能發(fā)生了位移或者缺失，在虛假訴訟的背景下，更要考慮的是不特定的第三人和公眾的利益不受侵害，這造成了民事訴訟功能缺失。在這種情況下，證明標(biāo)必須必須予以豐富，以達(dá)到既能查清雙方之爭(zhēng)議，又能維護(hù)社會(huì)之有序。
（一）界定嚴(yán)格多層次的民間借貸案件的證明標(biāo)準(zhǔn)
民間借貸案件和其他案件一樣需達(dá)到“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)。但民間借貸案件中，法官還需著重謹(jǐn)慎審查，防范虛假訴訟。
1．調(diào)解、判決均應(yīng)在查清事實(shí)基礎(chǔ)之上。對(duì)于原告的事實(shí)、理由不合常理，證據(jù)存在偽造可能；當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，委托人對(duì)案件事實(shí)陳述不清；原告、被告配合默契，不存在實(shí)質(zhì)性的訴辯對(duì)抗；調(diào)解協(xié)議的達(dá)成異常容易；訴訟中有其他異常表現(xiàn)等行為，一定要綜合全案，嚴(yán)格審查借貸產(chǎn)生的時(shí)間、地點(diǎn)、原因、用途、支付方式、基礎(chǔ)合同以及出借人和借款人的經(jīng)濟(jì)狀況，盡可能的查明案件事實(shí)。
2．必要時(shí)要求當(dāng)事人到庭參加訴訟。當(dāng)事人委托人參加訴訟，是法律賦予的合法權(quán)益，但當(dāng)事人是最了解事實(shí)情況的人，故必要時(shí)應(yīng)要求當(dāng)事人參加庭審，并對(duì)案件的關(guān)鍵事實(shí)或關(guān)鍵證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。這樣能夠從雙方的訴辯中呈現(xiàn)出更真實(shí)的案件事實(shí)，防止虛假訴訟的發(fā)生。
3．法官應(yīng)依法行使職權(quán)，查明案件事實(shí)。對(duì)于有虛假訴訟可能的案件，法官可以以維護(hù)社會(huì)公共利益或第三人利益為由，依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查相關(guān)證據(jù)，查明相關(guān)事實(shí)，減少虛假訴訟發(fā)生的機(jī)率。
（二）完善虛假訴訟的處理機(jī)制
民間借貸實(shí)行“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)，但該標(biāo)準(zhǔn)并非是客觀真實(shí)，對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定仍存在著錯(cuò)誤的可能，也存在虛假訴訟發(fā)生的可能性。出現(xiàn)虛假訴訟情形，依照審判監(jiān)督程序予以糾正即可，并建立與證明標(biāo)準(zhǔn)能夠緊密銜接，相互配合的保護(hù)及處罰機(jī)制，降低虛假訴訟發(fā)生的機(jī)率及危害。
1.建立受害人權(quán)益保護(hù)機(jī)制。民訴法并未賦予案外人申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利，在民事法修訂之機(jī)，賦予案外人該權(quán)利，建立受害人權(quán)益保護(hù)機(jī)制顯得尤為必要。另外以民事實(shí)體法的形式，確立惡意訴訟侵權(quán)賠償，更能達(dá)到保護(hù)受害人的合法權(quán)益之目的。②
2.加大對(duì)虛假訴訟當(dāng)事人的打擊力度，根據(jù)惡意當(dāng)事人具體情節(jié)，在民事、行政、刑事程序中予以嚴(yán)厲打擊。
以民間借貸案件進(jìn)行的虛假訴訟危害嚴(yán)重，但治理較為困難，在社會(huì)轉(zhuǎn)型之期，在民間借貸案件虛假訴訟多發(fā)之際，通過(guò)較嚴(yán)格的“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)，及法官對(duì)可疑案件及特定環(huán)節(jié)進(jìn)行審慎審查，即符合司法認(rèn)知之規(guī)律，又能有效減少虛假訴訟案件發(fā)生的概率。綜合對(duì)虛假訴訟防范、監(jiān)督機(jī)制建立，與證明標(biāo)準(zhǔn)機(jī)制相互配合，這樣方能多層次的降低虛假訴訟之危害。
注釋：
